Savoir se ménager la preuve d’une atteinte sur internet n’est pas anodin, notamment dans l’éventualité d’une action en justice et malgré le principe de la liberté de la preuve, un certain mode opératoire établi en la matière devra être respecté. En effet, à ce sujet, en 2010, un arrêt de la Cour d’Appel de Paris1 rappelle qu’une simple copie écran réalisée par le plaideur lui-même n’a aucune valeur probante et ne suffit pas à rapporter la preuve de l’atteinte.
Archive.org, site géré par Internet Archive, organisation à but non lucratif, se targue d’avoir sauvegardé 450 milliards de pages internet avec sa wayback machine. Son système permet de fournir un instantané du contenu d’une page internet avec une grande fiabilité. Alors même que le contenu d’une adresse url peut avoir changé, le système d’archive.org permet d’éviter ce risque de modification dans le temps et de consulter une page internet telle qu’elle apparaissait dans le passé, voire jusqu’à plusieurs années auparavant.
Au niveau national, les juges ont longtemps été réfractaires à ce type de preuve. France, Etats-Unis, mais aussi Allemagne ont vu leurs tribunaux respectifs refuser un tel moyen de preuve en raison de l’absence de légalité de l’organisme émetteur des archives ou encore du manque de fiabilité des dates obtenues. A l’inverse, les organes juridiques supranationaux (centre d’arbitrage de l’OMPI, Office Européen des Brevets) se sont souvent montrés plus flexibles sur ce point.
Tout d’abord, la Cour d’Appel de Paris, le 2 juillet 2010, ne reconnait aucune force probante au constat internet de l’espèce, effectué au moyen d’archive.org , au motif que « le constat a été effectué à partir d’un site d’archivage exploité par un tiers à la procédure, qui est une personne privée sans autorité légale, dont les conditions de fonctionnement sont ignorées », avant d’ajouter que « cet outil de recherche n’est pas conçu pour une utilisation légale » et que « l’absence de toute interférence dans le cheminement donnant accès aux pages incriminées n’était donc pas garantie ». En réalité, cette jurisprudence est propre aux faits de l’espèce puisque, dans cette affaire, l’huissier, le tiers en question dans la décision, n’avait pas bien constaté la date à laquelle l’archivage avait été effectué, et les parties avaient alors dû se servir de l’adresse URL du site dans laquelle apparaît ladite date.
Par la suite, certains jugements ont à tort fait de ce cas spécial une généralité, la jurisprudence considérant alors les constats réalisés à l’aide du site « archive.org » comme dépourvus de force probante.
Néanmoins, la jurisprudence de l’Office Européen des Brevets en la matière a connu un changement récemment. Le 21 mai 2014, la chambre de recours de l’OEB (T 0286/10) a rendu une décision2 concernant la prise en compte des archives de la wayback machine dans une affaire d’opposition à un brevet. La chambre de recours estime qu’il n’y a aucune raison de considérer les dates fournies par les archives d’internet comme inexactes, à charge pour le défendeur de prouver « de nouveaux éléments de nature à jeter la suspicion et apporter une preuve contraire destructrice de la présomption ». Elle précise par ailleurs que, bien qu’incomplète la bibliothèque d’archives, de par sa popularité et sa réputation, « présente des garanties suffisantes pour bénéficier d’une présomption de source d’information fiable et de confiance » la charge de la preuve du contraire est à la partie adverse.
Cette décision de l’OEB va donc plus en amont dans l’acceptation de preuves fournies par un système d’archives et dans la légitimité accordée au site archive.org. Dans la même lignée, le Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) reconnait la validité des preuves issues du site « archive.org ».
Néanmoins, la route tendant à faire évoluer les considérations nationales, et notamment françaises, semble longue tant l’entité émettrice des captures d’écran paraît illégitime aux yeux des juges nationaux.
Toutefois, on remarque une évolution dans la jurisprudence française. Tout d’abord, dans un arrêt du 19 mars 2014, la Cour d’appel de Paris, pour prendre sa décision, s’est fondée sur une comparaison de pages de sites internet rapportées grâce au site « archive.org ».
Ensuite, la Cour d’appel de Lyon, le 28 mai 2014, a daté le début d’exploitation d’un nom de domaine en prenant en compte des impressions écrans du site « archive.org ».
Finalement, le TGI de Paris admet, le 21 octobre 2015, la valeur à titre de preuve du site « archive.org ».
Cependant, un constat d’huissier semble rester indispensable afin de faire constater les pages utiles. En effet, la jurisprudence considère que faute de constat d’huissier, la simple impression ne suffit pas comme mode de preuve. Il conviendra donc de s’adjoindre les services d’un huissier de justice territorialement compétent et spécialisé dans les « constats internet », afin de dresser un constat dans le respect des règles de droit. Le caractère probant du constat établi par l’huissier dépendra du respect d’un certain mode opératoire, ainsi que de la présence de certaines mentions techniques, décrites dans la jurisprudence et la norme Afnor NF Z67-147, qui ne constitue toutefois qu’un recueil de recommandations de bonnes pratiques3. Il s’agira, entre autres, de la description du matériel ayant servi aux constations, de l’absence d’utilisation de proxy et du vidage de la mémoire cache. Le défaut de ces mentions laissera subsister un doute sur la concordance entre la page affichée et celle en ligne pour le constat. Afin de le rendre incontestable, l’huissier y précisera également son adresse IP. A noter enfin que les preuves rapportées grâce au constat devront avoir été obtenues loyalement4.
Ces décisions récentes reconnaissent donc une certaine valeur probante aux copies d’écran du site archive.org..La France s’aligne donc sur les décisions prises par les instances européennes et internationales sur ce point.
1 CA Paris 2-7-2010 RG n°2009/12757
2 OEB, décision de la Chambre de recours technique du 21 mai 2014, Pointsec Mobile Technologies AB / Bouygues Telecom.
3 Cour d’appel de Paris, le 27 février 2013
4 Cour d’Appel de Paris, 7 octobre 2015 : validité de copies d’écran si des éléments extrinsèques probants permettant de conforter les éléments produits sont apportés tels qu’un constat d’huissier. Toutefois, « les preuves rapportées par un constat d’huissier doivent avoir été obtenues loyalement ».