Au 1er janvier 2017, le chausseur allemand Birkenstock ne vendra plus ses produits sur le site Amazon.com.
David Kahan, CEO de Birkenstock aux Etats-Unis a annoncé la nouvelle dans une lettre du 5 juillet 2016 envoyée à plusieurs distributeurs partenaires de la marque. A partir du 1er janvier 2017, il ne sera ainsi plus possible de trouver de sandales Birkenstock sur le site Amazon.com. En effet, non seulement Birkenstock USA retirera ses produits du site mais la société a également enjoint ses revendeurs officiels à retirer leurs produits de la marque.
Pourquoi une telle décision ?
Selon David Kahan, le CEO de Birkenstock aux Etats-Unis, Amazon est une « place de marché ouverte » dans laquelle la société a connu des pratiques commerciales inacceptables qui auraient mis en péril sa marque. En outre, il ne serait pas possible pour la compagnie d’y remédier en faisant la « police », que ce soit au niveau interne ou en coopération avec Amazon.
Toujours selon la société, il y aurait trop de contrefaçons de ses chaussures provenant de Chine. Il serait ainsi possible d’acheter des sandales contrefaites bien moins chères que le prix au détail des sandales Birkenstock.
Si plusieurs autres compagnies ont eu les mêmes problèmes et se sont alliées avec Amazon pour les résoudre, ce n’est pas le cas de Birkenstock. En effet, il aurait été nécessaire que la compagnie vende son catalogue en entier à Amazon, ce qui aurait conduit à perdre un certain contrôle sur ses produits. La société a donc préféré se retirer complètement du site Amazon.com et arrêter les combats au cas par cas avec les contrefaisants.
La contrefaçon aux Etats-Unis
Aux Etats-Unis, le commerce intentionnel de produits ou services contrefaisant est puni par le « Trademark Counterfeiting Act, 18 U.S.C. § 2320 » de deux millions de dollars ou de dix ans d’emprisonnement pour un individu et de cinq millions de dollars pour une personne morale.
Cependant, en matière d’atteinte aux droits de propriété intellectuelle, il n’existe pas de juridiction spécialisée si bien que les contentieux sont soumis aux juridictions fédérales de droit commun (les Federal District Courts et les Circuit Courts of Appeal qui sont placées sous le contrôle de la United States Supreme Court).
Le niveau des contrefaçons réalisées sur le territoire américain est estimé comme étant relativement bas. En revanche, les États-Unis sont davantage confrontés à la violation des droits de propriété intellectuelle de leurs ressortissants commise à l’étranger (comme en Chine, en Russie, au Chili, en Egypte, en Thaïlande, etc.).
Quelles conséquences possibles au départ de Birkenstock US ?
Mais depuis quelques années déjà, la contrefaçon chinoise persévère et grandit sur le site. De plus en plus de marques sont touchées, allant de la marque mondialement connue au petit designer de bijoux. Il est également très difficile de déterminer sur le site quels produits sont des contrefaçons ou des produits légitimes de la marque. En 2015, les vendeurs chinois ont doublé leurs ventes sur le site. Même s’il ne s’agit pas toujours de contrefaçons, les critiques contre Amazon continuent d’affluer, que ce soit de la part des vendeurs ou des acheteurs, l’enjoignant de lutter davantage contre ces pratiques.
Toujours est-il que Birkenstock USA quittera le navire Amazon au 1er janvier 2017. Il sera alors intéressant d’observer comment une société peut survivre sans compter sur la plus large et la plus connue du monde des places de marché en ligne. Affaire à suivre…
Le 8 juin 2016, au Vietnam, le Ministère de l’Information et de la Communication et le Ministère des Sciences et Technologies ont conjointement pris une circulaire concernant la récupération des noms de domaine avec le ccTLD <.vn> qui ne respectent pas la Loi Vietnamienne sur la Propriété Intellectuelle de 2005.
Mais si la circulaire introduit plusieurs procédures administratives pour régler les litiges sur les noms de domaine, elle a tout de même omis plusieurs points de contentieux importants et en particulier ceux concernant le cybersquatting et le typosquatting.
Le point sur la législation vietnamienne en matière de droits de propriété intellectuelle
Au Vietnam, deux lois sont importantes pour les droits de propriété intellectuelle et les noms de domaine en <.vn> : la Loi sur la Propriété Intellectuelle de 2005 et la Loi sur la Technologie informatique de 2006. Cette dernière loi règlemente les litiges concernant les noms de domaine en proposant quatre types de procédures (article 76 de la circulaire) : la négociation, la conciliation, l’arbitrage et le contentieux, devant les cours compétentes pour chacune des procédures.
La Loi sur la Propriété Intellectuelle ajoute que le règlement des litiges peut s’effectuer à travers des procédures administratives devant le Ministère de l’Information et de la Communication ou le Ministère des Sciences et Technologies. Ces procédures sont plus rapides, moins coûteuses qu’une action judiciaire et elles permettent à un propriétaire de droits de propriété intellectuelle de demander l’annulation ou le transfert du nom de domaine litigieux.
Pour autant, le « VNNIC » (Vietnam Internet Network Information Center), de son côté, se fonde sur la Loi sur la Technologie informatique qui ne reconnaît pas l’annulation ou le transfert d’un nom de domaine et qui préconise un règlement des litiges par le biais des cours de justice ou d’arbitrage, et non pas via des procédures administratives.
Cette différence de législation est un challenge pour les propriétaires de droits de propriété intellectuelle qui souhaitent faire valoir leurs droits.
Cela explique la nouvelle circulaire des Ministères vietnamiens.
Des nouveautés bienvenues dans la Loi Vietnamienne sur la Propriété Intellectuelle
La circulaire du 8 juin 2016 comporte des mesures positives pour les propriétaires de droits de propriété intellectuelle.
En effet, des dates butoirs ont été introduites pour forcer les contrevenants à stopper leurs activités litigieuses et transférer les noms de domaine à leur propriétaire légitime. En outre, si cette date butoir n’est pas respectée, les autorités administratives peuvent dorénavant prendre des mesures contre ces mêmes contrevenants qui auraient refusé d’obtempérer.
Ainsi, avec ces procédures administratives, il sera possible de demander la suppression du contenu du site internet lié au nom de domaine litigieux. Selon l’article 8 de la circulaire, le contrevenant devra répondre à l’injonction dans un délai de trente jours ouvrable à compter de la décision administrative et supprimer le contenu en question. Il est également possible de demander le transfert du nom de domaine vers son propriétaire légitime, toujours dans un délai de trente jours (article 9).
Enfin, si le délai n’a pas été respecté, les Ministères compétents pourront envoyer une requête au VNNIC afin que le nom de domaine en question soit transféré au propriétaire légal.
Néanmoins, si ces avancées ont été saluées, elles ne sont pas suffisantes puisque les conditions pour y accéder sont trop restrictives. Ainsi, selon l’article 7 de la circulaire, pour demander le transfert d’un nom de domaine, il est nécessaire d’avoir :
un nom de domaine identique ou similaire à un droit de marque entrainant des risques de confusion auprès des internautes ;
ce nom de domaine litigieux doit être associé à un site internet qui contient des données contrefaisantes ;
enfin, ce nom de domaine doit pointer vers un contenu contrefaisant.
Ces données et contenus contrefaisants incluent :
les publicités, les lancements de nouveaux produits et les offres de biens et services identiques ou similaires entrainant un risque de confusion et détériorant la réputation et les affaires du propriétaire des droits ;
les informations calomnieuses et diffamatoires envers les biens et services du propriétaire légitime.
Cette nouvelle circulaire n’a pas été assez loin dans la règlementation des litiges impliquant des noms de domaine contrefaisants et c’est à regretter. Elle constitue toutefois une avancée dans la lutte contre le cybersquatting en « .vn ».
L’oubli des Cybersquatting et Typosquatting par la nouvelle circulaire
Effectivement, le défaut de cette circulaire du 8 juin 2016 est qu’elle n’inclut pas, dans les conditions nécessaires pour demander une procédure administrative, les litiges impliquant du cybersquatting ou du typosquatting.
Pour rappel, le cybersquatting correspond à la situation dans laquelle une personne a consciemment enregistré de mauvaise foi un nom de domaine identique ou similaire au nom d’une société, à ses produits et services ou à ses marques dans le but de lui revendre par la suite le nom de domaine à un prix excessif. Quant au typosquatting, il s’agit d’erreurs de frappes, de fautes d’orthographe, d’erreurs typographiques volontaires pour qu’un nom de domaine soit semblable au nom d’une société ou à sa marque.
Que ce soit pour le cybersquatting ou le typosquatting, le contrevenant ne crée pas systématiquement un site internet complet avec des informations contrefaisantes. En conséquence, la condition de la nouvelle circulaire vietnamienne d’un nom de domaine pointant vers un site internet contrefaisant n’est pas remplie. De ce fait, il n’est pas possible pour le propriétaire de droits de propriété intellectuelle de profiter des procédures administratives dans ces cas précis.
Par conséquent, les propriétaires de droits de propriété intellectuelle ne pourront pas se prévaloir de la Loi sur la propriété intellectuelle. Ils devront alors obligatoirement se fonder sur la Loi sur la Technologie informatique et donc passer par une procédure judiciaire devant une cour civile ou par une procédure d’arbitrage ou de conciliation. C’est ainsi que les cours civiles devront régler des litiges moins importants et moins complexes que les autorités administratives.
Il aurait été souhaitable que cette circulaire aille plus loin et se rapproche de la procédure UDRP en intégrant le cybersquatting et le typosquatting dans les procédures administratives. Face aux nombreuses contestations, peut-être les ministères vietnamiens prendront-ils de nouvelles mesures adéquates pour régler les litiges sur le cybersquatting et le typosquatting.
Le jeudi 28 avril 2016, le Sénat a adopté une exception dite de « panorama » au droit d’auteur. Explications.
Qu’est-ce que la liberté de panorama ?
L’Assemblée nationale avait adopté le 21 janvier 2016, en première lecture du projet de loi pour une République numérique, un amendement qui introduisait cette nouvelle exception légale au droit d’auteur, aussi appelée « liberté de panorama ». Aujourd’hui, elle a donc également été adoptée par les sénateurs après plusieurs modifications et va être intégrée au Code de la propriété intellectuelle au sein de l’article L122-5.
L’exception de panorama intègre au droit positif français une nouvelle exception au droit d’auteur pour « les reproductions et représentations d’œuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de tout usage à caractère commercial ».
La représentation des œuvres présentes sur la voie publique
La problématique de la reproduction des œuvres situées dans des lieux publics n’est pas nouvelle. Actuellement, il est interdit de diffuser publiquement et sans autorisation de l’auteur la reproduction ou la représentation d’une œuvre graphique ou plastique située dans un lieu accessible au public, si cette œuvre en constitue le sujet principal. Il est également interdit de faire une exploitation commerciale d’une telle reproduction ou représentation.
Mais il existe des exceptions. La directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information a déjà prévu pour chaque Etat membre la possibilité d’insérer dans sa législation nationale des limitations et des exceptions au droit d’auteur. Une des exceptions envisageables évoque la possibilité pour une personne de reproduire et de diffuser par tout moyen les œuvres architecturales, telles que les sculptures, situées dans les lieux publics de façon permanente.
En droit français également, le Code de la propriété intellectuelle évoque des exceptions qui autorisent certains usages d’œuvres présentes dans des lieux publics sans autorisation nécessaire de l’auteur. L’article L122-5 dispose que l’auteur ne peut pas interdire une représentation de son œuvre graphique, plastique ou architecturale si elle est faite par voie de presse, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec l’œuvre.
Aussi, la jurisprudence a admis au titre de la théorie de l’accessoire qu’une œuvre plastique située dans un espace public pouvait être reproduite dans le cas où elle ne constituait pas le sujet principal de la reproduction. Ainsi, en 2005, la Cour de cassation avait confirmé la décision de la cour d’appel qui autorisait la reproduction d’un monument se trouvant sur la Place des Terreaux à Lyon. En effet, elle considérait qu’il faisait partie de l’ensemble architectural de la place, et qu’il ne constituait donc, sur une photographie, qu’un accessoire de la place.
Une exception limitée
La mise en œuvre de cette exception a été dans un premier temps largement contestée par les associations de défense des droits d’auteur, notamment par la Société des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP), qui dénonçait une dépossession des droits d’auteurs des architectes et sculpteurs. De l’autre côté, Wikimedia, association de libre partage de la connaissance qui promeut notamment Wikipedia, s’est positionné en faveur de l’exception dès le début de son évocation par l’Assemblée nationale.
En conséquence, la liberté de panorama a été amendée et limitée dans la mesure où trois conditions cumulatives doivent être réunies. L’ADAGP a d’ailleurs salué l’équilibre trouvé entre le droit d’auteur et la liberté d’expression des internautes.
Tout d’abord, le texte de la loi prévoit que l’exception s’applique aux œuvres architecturales et aux sculptures « placées en permanence sur la voie publique ». Ainsi, l’exception ne concerne pas les structures présentes temporairement sur un lieu public.
Ensuite, l’exception se limite aux particuliers, et exclut donc les associations ou les sociétés. En effet, les personnes morales ne peuvent pas se prévaloir de cette liberté de panorama.
Enfin, il est précisé dans le texte que la reproduction d’une œuvre architecturale doit être faite à des fins non lucratives. La directrice exécutive de Wikimédia France, Nathalie Martin, estime que cette exception est inopérante puisque les licences des sites internet de Wikimedia permettent une réutilisation commerciale des images. Aucune photographie d’une œuvre présente de façon permanente sur la voie publique ne pourra donc être diffusée sur ces sites sans autorisation de l’auteur.
Ainsi, l’intérêt de cette nouvelle exception de panorama semble relatif puisqu’elle est restreinte à des conditions bien particulières. En outre, d’autres exceptions permettent déjà la diffusion, notamment dans le cadre privé, de photographies de monuments présents sur des lieux publics (1° et 2° de l’article L122-5 du CPI).
En décembre 2015, la Commission européenne a annoncé qu’elle allait établir un rapport visant à moderniser les règles européennes du droit d’auteur, et notamment revoir les modalités de diffusion en ligne de reproductions d’œuvres architecturales placées dans des lieux publics. Ce rapport prévoyait principalement d’imposer l’exception de panorama à tous les Etats membres, alors que cette application est actuellement facultative. La consultation s’est achevée le 15 juin 2016, et aucune information supplémentaire n’a été transmise à ce jour.
Le vote en faveur du Brexit en juin 2016 a changé la donne en matière de protection des droits de marque au sein de l’Union européenne.
Trois options de protection
Aujourd’hui, lorsque le titulaire d’une marque souhaite protéger cette marque et revendiquer les droits qu’il détient dessus, il dispose de trois différentes options. Il peut tout d’abord décider d’enregistrer la marque auprès de l’office national de la propriété intellectuelle du pays dans lequel il souhaite protéger sa marque. Pour le Royaume-Uni, le dépôt d’une marque se fait auprès de l’IPO (Intellectual Property Office), et protège la marque au Royaume-Uni (Angletterre, Pays de Galles, Ecosse et Irlande du Nord) mais également sur le Territoire britannique de l’océan Indien, sur les Îles Malouines, sur l’Ile de Man.
Pour tous les autres territoires britanniques se trouvant sous la souveraineté du Royaume-Uni mais n’en faisant pas partie, à savoir les pays et territoires britanniques d’outre-mer, il est nécessaire de déposer en plus une demande locale auprès des juridictions du territoire. Attention, certaines demandes locales doivent nécessairement être accomplies par des titulaires de marques au Royaume-Uni. Par exemple, enregistrer une marque uniquement à Sainte-Hélène ou sur les îles Salomon mais pas sur l’île du Royaume-Uni est impossible.
Une autre solution possible est de passer par la voie communautaire. Ainsi, en déposant une marque auprès de l’EUIPO (l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle), cette dernière sera protégée au sein de tous les pays membres de l’Union européenne.
Enfin, un titulaire de marque peut enregistrer sa marque dans les 97 pays membres de l’Union de Madrid, par le biais d’une marque internationale. Le dépôt s’effectue auprès de l’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle), et chaque désignation est examinée selon la juridiction nationale concernée.
Fin de la protection pour les territoires anglo-saxons
La seconde option, qui concerne un dépôt de marque dans l’ensemble de l’Union européenne, va probablement connaitre des changements d’ici les 2 prochaines années, suite au vote du Royaume-Uni en faveur du Brexit le 23 juin dernier.
En effet, la marque de l’Union européenne est un titre unique qui offre une protection dans les 28 Etats membres de l’Union Européenne et automatiquement dans leurs territoires rattachés qui sont également membres de l’UE. Mais cette qualification, qui était appelée « marque communautaire » avant l’entrée en vigueur le 23 mars 2016 du nouveau règlement UE n°2015/2424 sur la marque communautaire, pourrait ne plus produire d’effet juridique au Royaume-Uni dans le futur.
Avant le vote du Brexit, les territoires rattachés au Royaume-Uni et membres de l’UE étaient donc soumis à la réglementation sur la marque communautaire. Les titulaires de marque qui déposaient leur marque auprès de l’EUIPO bénéficiaient donc d’une protection au sein du Royaume-Uni mais également sur l’île de Man et les îles Malouines. Ainsi, les titulaires actuels de marques de l’Union européenne sont susceptibles de perdre leurs droits sur la marque au Royaume-Uni et sur ces territoires.
En outre, d’ici 2 ans, les titulaires de marques souhaitant déposer une marque européenne ne bénéficieront plus d’une protection automatique de leur marque au Royaume-Uni. Ils devront alors effectuer deux dépôts de marque : une demande via la marque européenne auprès de l’EUIPO et une demande par la voie nationale au Royaume-Uni auprès de l’IPO.
Compte tenu de la situation imprévisible de la protection des marques au Royaume-Uni, il semble important pour tous les titulaires de marques au Royaume-Uni ayant effectué l’enregistrement par la voie nationale de conserver leurs droits.
Le 12 janvier 2012, l’ICANN (the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) ouvrait la possibilité de créer de nouvelles extensions (aussi appelées gTLD pour generic Top-Level Domain) qui ont ensuite pu être enregistrées dès 2014.
Avec l’arrivée de ces nouveaux gTLDs, les indications géographiques se sont retrouvées en difficulté et leur protection n’a pas toujours été respectée. On a pu constater dans plusieurs affaires que des lacunes en matière de protection existaient et qu’il était difficile pour les experts de prévoir la solution à un éventuel litige entre noms de domaine et indications géographiques.
Arrivée des New gTLDs : de nombreuses incertitudes
L’arrivée des nouveaux gTLDs a créé plusieurs difficultés que l’on peut notamment retrouver dans le dossier thématique n°11 de l’AFNIC. Pour que ces extensions aient un impact et répondent à leur objectif (rendre les sites Internet facilement identifiables, sans passer par des requêtes dans les moteurs de recherche), il faut qu’elles soient utilisées. Or, pour être utilisées, elles doivent être connues et les internautes doivent se les approprier et se familiariser avec elles. Mais pour cela, il est nécessaire que leurs détenteurs en fassent la promotion par des campagnes publicitaires efficaces. On peut citer à ce titre la campagne de communication que la ville de Paris a lancé fin 2014 pour le <.paris> qui a été un véritable succès : en seulement deux heures après l’ouverture de l’enregistrement, plus de 6 000 noms de domaine avaient déjà été enregistrés.
Toujours est-il que ces nouvelles extensions posent problème au regard des indications géographiques : que se passe-t-il lorsqu’une nouvelle extension porte le nom ou un nom similaire à d’une indication géographique ? Y a-t-il des règles spécifiques au niveau de l’ICANN pour protéger ces indications géographiques et l’utilisation que pourra en faire leur propriétaire ?
« 1. Aux fins du présent accord, on entend par indications géographiques des indications qui servent à identifier un produit comme étant originaire du territoire d’un Membre, ou d’une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique. »
L’indication géographique va mettre en évidence un lieu ou une région de production précis qui détermine les qualités caractéristiques du produit originaire de ce lieu. Le produit doit tirer ses qualités et sa renommée de ce lieu. Les indications géographiques doivent être protégées car elles sont un gage de l’origine et de la qualité du produit ce qui fournira au consommateur des informations fiables en lesquelles il aura confiance.
Les différences entre indication géographique, appellation d’origine et marque
Il faut distinguer l’indication géographique à la fois des appellations d’origine et des marques :
D’une part, il faut la différencier d’une appellation d’origine : si l’appellation d’origine suppose aussi un lien qualitatif entre le produit auquel elle se rapport et son lieu d’origine, la différence tient au lien avec le lieu d’origine qui est plus fort que pour l’indication géographique. Ainsi, la qualité ou les caractères d’un produit protégé par une appellation d’origine résultent exclusivement ou essentiellement de son origine géographique quand un seul critère (la qualité ou la réputation) suffit pour l’indication géographique.
D’autre part, l’indication géographique n’est pas une marque: cette dernière est « un signe permettant de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ». En tant que droit de propriété intellectuelle protégé, elle permet à son titulaire d’empêcher les tiers de l’utiliser. La différence entre l’indication géographique et la marque tient au régime de leur protection ; en effet, nous le verrons au cours de cet article, concernant les noms de domaine, les marques sont davantage protégées que les indications géographiques.
Si les définitions contiennent plus ou moins les mêmes éléments, il n’y a néanmoins pas d’harmonisation entre les lois et il existe plusieurs traités administrés par l’OMPI comme la Convention de Paris ou les Arrangements de Lisbonne et de Madrid. Les violations qui concernent les indications géographiques et les noms de domaine sont traitées au cas par cas (pour des raisons que nous évoquerons dans la suite de cet article) ce qui rend difficile pour les experts d’évaluer dans quel cas il y aura violation ou non.
L’exemple du <.wine> et du <.vin>
Un des exemples les plus connus qui dépeint les difficultés rencontrées dans la recherche de conciliation entre noms de domaine et indications géographiques est l’affaire du <.wine> et du <.vin>.
En juin 2012, l’ICANN les nouveaux gTLDs <.wine> et <.vin> sont proposés pour enregistrement auprès de l’ICANN. Pour le <.wine>, trois compagnies ont ainsi postulé pour devenir l’exploitant du registre dont Donuts, Inc. qui a également postulé pour le <.vin>. Or, la plupart des vins produits en Europe sont protégés par une indication géographique ou une appellation d’origine. Plusieurs organisations, comités ou gouvernements se sont ainsi inquiétés de cette future mise à disposition de ces nouveaux gTLDs craignant que le futur exploitant du registre ne respecte pas les indications géographiques et permette n’importe qui d’enregistrer un nom de domaine avec <.wine> ou <.vin>.
Une commission intergouvernementale comprenant des représentants gouvernementaux et des représentants d’organisations internationales est alors mise en place par l’ICANN. Le GAC (Governmental Advisory Commitee) étudiera la question, divisant ses membres. Finalement, en septembre 2013 une décision est prise (malgré les opinions divergentes de certains membres du GAC) enjoignant de suivre la procédure normale de l’ICANN, « premier arrivé, premier servi » mais aussi de procéder à une négociation avec celui qui sera l’exploitant des registres <.wine> et <.vin>.
L’ICANN a requis l’avis de Jérôme Passa, professeur de droit à l’Université Pantheon-Assas. Dans son analyse, il fait part de l’absence de règle de droit existante relative aux indications géographiques qui obligerait l’ICANN à rejeter les candidatures ou à les accepter sous certaines conditions.
Mais le 27 mars 2014, le GAC rend un avis indiquant l’importance pour les candidats et les parties intéressées de continuer leur négociation pour qu’ils arrivent à un arrangement sur le sujet. Car pour le GAC, il est primordial d’ajouter des garanties afin de lutter contre les fraudes aux indications géographiques et protéger les consommateurs.
Finalement, en novembre, Donuts, Inc. remporte les gTLDs <.wine> et <.vin>, malgré des objections des industries du vin et du gouvernement de l’Union Européenne (UE). Mais après une plainte de l’UE et d’associations du vin contre la délégation des <.wine> et <.vin> par l’ICANN, un accord secret dont les termes n’ont pas été révélés, a été trouvé entre les protagonistes.
Une période de Sunrise de deux mois a été ouverte fin 2015, au cours de laquelle plus de 1 300 propriétaires de marques ont enregistré des noms de domaine en <.wine> et <.vin> et ouvrir des sites comme <sherry.wine> ou <champagne.vin> qui se concentrent sur la vente, le marketing et l’éducation autour du vin. Puis, le 20 janvier 2016, tout le monde a pu enregistrer ces gTLDs
On note que cette affaire est significative de la position de l’ICANN vis-à-vis des indications géographiques pour qui les violations doivent être évaluées au cas par cas :
Premièrement par référence à l’indication géographique donnée qui va permettre d’identifier la règle de droit applicable ;
Deuxièmement par référence à l’acte incriminé : seulement certains actes sont concernés suivant l’identité de l’auteur de l’acte, les produits incriminés qu’il utilise et le contexte dans lequel les actes sont effectués.
Ce sera non pas à l’ICANN de faire respecter les indications géographiques mais au registrant des <.wine> et <.vin> (en l’occurrence Donuts, Inc.) de faire respecter les règles de droit concernant les indications géographiques.
La procédure URDP et les indications géographiques
L’URDP est une procédure mise en œuvre il y a plus de 10 ans pour lutter contre le cybersquatting qui consiste pour une personne à enregistrer de mauvaise foi ou à but lucratif un nom de domaine similaire à une marque pour créer la confusion dans l’esprit des internautes. L’auteur d’un cybersquatting a ainsi pour objectif de profiter de la renommée de la marque : cela lui permettra par exemple de vendre ses propres produits aux consommateurs confus qui penseront se trouver sur le site officiel de la marque ou encore de revendre le nom de domaine à prix coûtant au titulaire de la marque.
Mais une procédure UDRP a une application restreinte : elle n’est ouverte qu’à un demandeur qui prouvera des droits sur une marque. Ainsi, en principe, les noms commerciaux, les indications géographiques et les droits de la personnalité ne sont pas compris dans le champ d’application de la procédure UDRP.
La seule façon pour un demandeur de gagner une procédure UDRP concernant une indication géographique est de faire le lien entre l’indication géographique et une marque enregistrée. Or, il est très difficile de faire ce lien entre une indication géographique et une marque non enregistrée et par conséquent de défendre sa cause dans le cadre d’une procédure UDRP.
Le cas du « champagne »
Deux affaires ont porté sur le terme « Champagne » en opposant un nom de domaine et l’appellation d’origine « Champagne ».
Le 9 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu une décision opposant le CIVC (Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne) à une société suisse et sa filiale française qui distribuait des biscuits sous le nom de « Champagne » à propos d’un nom de domaine <champagne.ch> que la société avait enregistré et qui était disponible en France. Le CIVC a requis en outre l’annulation du nom de domaine. En effet, la société avait choisi cette dénomination car elle correspondait au nom de la commune suisse du canton de Vaud dans laquelle elle était établie.
Mais en 2011, dans l’affaire WIPO Case No. DCO2011-0026 sur le nom de domaine <champagne.co>, la solution a été tout autre. L’affaire opposait le CIVC au réservataire du nom de domaine <champagne.co>. Le CIVC a pour principale mission de défendre, préserver et promouvoir les intérêts des vins vendus sous l’appellation d’origine « Champagne ». Mais le CIVC n’a pas réussi à démontrer que ses droits sur l’appellation d’origine constituaient une marque non enregistrée ce qui lui aurait permis de faire valoir ses droits lors de la procédure UDRP. En effet, selon l’article 4(a) de l’UDRP, un demandeur doit prouver que le nom de domaine incriminé est identique ou similaire de façon déroutante à une marque ou une marque de service dans laquelle le demandeur a des droits.
C’est ainsi que l’expert n’était pas satisfait des arguments du CIVC qui évoquait une marque non enregistrée mais notoire. Le CIVC n’a pas suffisamment démontré le lien entre l’appellation d’origine et la marque dont il se prévalait : l’expert a donc autorisé l’utilisation du nom de domaine <champagne.co>.
L’affaire « Parma-schinen.com »
Le Consortium des producteurs certifiés de jambon de Parme possède plusieurs marques enregistrées pour les signes « PARMA », « PROSCIUTTO DI PARMA » et « PARMA HAM ». Un allemand a enregistré le nom de domaine <parma-schinken.com>. Or, le terme « schinken » est la traduction de « jambon » en allemand. Si le fait que « Parma » soit protégé par une appellation d’origine n’a eu aucun impact pour la procédure UDRP, l’expert a bien pris en compte les marques enregistrées pour déterminer la confusion existant entre le nom de domaine en question et lesdites marques car il s’agissait d’une traduction.
Il est donc possible de faire annuler un nom de domaine lors d’une procédure UDRP lorsqu’une appellation d’origine ou une indication géographique est en cause mais seulement s’il existe une marque enregistrée qui pourra être prise en compte par l’expert lors de la procédure.
Doit-on agrandir le champ de la procédure UDRP aux indications géographiques ?
Pour qu’un expert, lors d’une procédure URDP accorde l’annulation ou le transfert d’un nom de domaine, la condition principale est l’existence d’une justification d’un droit de marque dont la preuve est la charge du demandeur. Ainsi, la procédure UDRP ne concerne que les marques et un demandeur qui n’aurait pas enregistré de marque relativement à une indication géographique n’a d’autre choix que de recourir à une procédure judiciaire par la voie d’une action en concurrence déloyale, une action pour parasitisme ou encore une action pour pratique commerciale trompeuse.
Mais finalement, ne serait-il pas plus judicieux d’étendre le champ d’application de la procédure UDRP aux indications géographiques et aux appelations d’origine qui ont une importante valeur économique et culturel ?
En effet, accepter que des registrants utilisent des noms de domaine profitant d’une indication géographique porte préjudice au système des noms de domaine dans son entier. Celui-ci repose essentiellement sur la confiance des internautes et si ceux-ci sont trompés par de telles pratiques, le système dans son entier risque d’en pâtir.
La seule difficulté concernant les indications géographiques est le manque d’un registre officiel comme il en existe en matière de marque. Mais cette difficulté peut être résolue si un registre est créé, tant et si bien qu’il serait alors possible d’ajuster la procédure UDRP afin que soient acceptées les plaintes sur la violation de la protection d’une appellation d’origine ou d’une indication géographique.
Pour l’instant, amender l’UDRP afin que la procédure intègre les indications géographiques n’est pas à l’ordre du jour. L’affaire est donc à suivre…
Dans une décision du 9 mars 2016, la Cour Suprême britannique s’est prononcée sur la prétendue contrefaçon d’un dessin et modèle communautaire de la valise « Trunki ». Cette décision était très attendue, elle donne de nombreuses indications sur les critères pris en compte par les juges dans l’appréciation de la contrefaçon des dessins et modèles communautaires réalisés à partir d’un ordinateur. Cette décision va avoir pour conséquence d’influencer les conseils à donner aux designers qui enregistreront leurs dessins et modèles dans le futur.
Le litige concerne deux sociétés anglaises fabriquant des valises pour enfants. Ces bagages se distinguent de bagages classiques et présentent une certaine originalité puisqu’ils ont l’allure d’animaux, permettent aux enfants de s’y asseoir à califourchon et d’avancer comme s’il s’agissait d’un trotteur. La société Magmatic qui fabrique les valises « Trunki », et a été concurrencée par PMS International, qui propose des modèles de valises similaires mais à prix discount, les « Kiddee case ».
En première instance, le juge avait estimé que le DMC de la valise « Kiddee Case » était une contrefaçon de la valise « Trunki ». La Cour d’appel a infirmé cette décision aux motifs que le juge n’avait pas interprété de la bonne façon l’impression d’ensemble du DMC. Il n’a par ailleurs pas pris en compte le manque d’ornementation sur la surface du DMC ainsi que les différences de couleurs entre le corps de la valise et les roues.
La position de la Cour d’Appel a été soutenue par la Cour Suprême qui a considéré que la valise « Kiddee Case » n’était pas une contrefaçon du DMC de Magmatic. A première vue, cette solution peut paraitre étonnante mais la Cour a n’a pas manqué de rappeler que le jugement n’avait pas pour but de protéger les idées mais de déterminer l’étendue de la protection d’un DMC. Le juge a admis qu’il était clair que la valise « Kiddee Case » a été conçue en s’inspirant du modèle de la valise « Trunki ». PMS International avait clairement énoncé qu’il souhaitait créer un modèle alternatif mais à prix discount, puisque cela n’existait pas actuellement sur le marché.
Evidemment mécontent de la décision de la Cour Suprême, le fondateur de Trunki a lancé une campagne #ProtectYourDesign sur Twitter, certes pour protester contre la décision mais également dans le but de militer pour une meilleure protection des designers.
Cette décision donne d’importantes indications sur les notions clés servant à l’appréciation de la contrefaçon d’un dessin ou modèle communautaire. Par le biais d’un obiter dictum, la Cour Suprême britannique a permis de clarifier la situation des dessins ou modèles générés par ordinateur, qui, on le sait désormais, bénéficient d’un champ de protection moins étendu que les DMC représentés par des dessins au trait.
Magmatic est titulaire d’un DMC constitué de six dessins. Ces derniers ont été réalisés à partir d’ordinateurs, on parle de DAO – Dessins Assistés par Ordinateur.
Impression visuelle d’ensemble, manque d’ornementation sur la surface et contrastes de couleurs
Pour déterminer si un dessin ou modèle en contrefait un autre, les juges se basent sur l’impression visuelle d’ensemble. Dans l’affaire « Trunki » contre « Kiddee case », l’impression visuelle globale donnée par la valise « Trunki » est celle d’un animal à cornes tandis que la valise « Kiddee » renvoie plutôt à un animal à antennes ou ayant des oreilles. Il a été considéré que les cornes constituent un élément significatif du DMC étant donné qu’elles modifient l’impression visuelle d’ensemble de l’animal.
Les juges ont également estimé que le manque d’ornementation sur la surface renforce l’impression qu’il s’agit d’un animal à cornes donnée par le DMC de Magmatic. La simplicité ou le minimalisme peut explicitement constituer une caractéristique d’un dessin ou modèle.
C’est ce qui avait été décidé dans une des nombreuses décisions opposant Samsung à Apple à propos du design de leurs smartphones et tablettes.
La décision Samsung Electronics Ltd v Apple Inc de 2013 concernait l’enregistrement d’un dessin et modèle d’iPad, reconnu pour son design minimaliste et pour lequel par conséquent le manque d’ornementation constitue un élément important du dessin et modèle. Lorsqu’un DMC crée par DAO ne présente pas d’ornementation, ce manque doit être interprété comme étant un caractère du modèle. En effet, ce type de technologie permet de créer facilement des détails tels que le décor de la surface d’un objet. Ainsi, son absence doit être interprétée comme étant délibérée.
Cela veut également signifier qu’il devient plus aisé pour les contrefacteurs de copier des dessins et modèles en toute impunité. Il suffirait d’utiliser des dessins ou modèles au design relativement épuré et d’y ajouter quelques ornementations pour enregistrer un dessin ou modèle similaire sans qu’il ne constitue une copie.
Concernant les couleurs, le DMC en question était représenté par des nuances de gris. Les roues, la sangle et le joint en caoutchouc central apparaissaient dans une autre nuance de gris que celle du reste de la valise. En première instance, le juge avait estimé que le DMC ne concernait que la forme et qu’ainsi, un contraste de gris n’était pas pris en compte. Le DMC ne prétendait pas à la protection d’une forme spécifique mais d’un objet présentant différentes couleurs.
Ces précisions apportées par la décision de la Cour Suprême britannique sont l’occasion d’offrir quelques conseils pratiques permettant de bénéficier de la meilleure protection de vos dessins et modèles :
La décision Trunki indique clairement que réaliser des dessins au trait permet de bénéficier d’une meilleure protection que s’il s’agit de dessins ou modèles réalisés par ordinateur (DAO).
Procéder à plusieurs dépôts est également préférable puisque la protection sera plus étendue.
Lors de l’appréciation de la contrefaçon, la comparaison de deux dessins n’est pas effectuée lorsque l’objet est en cours d’utilisation. Ainsi, s’il s’agit d’un produit complexe, c’est-à-dire un produit composé de plusieurs parties permettant à l’objet d’être dés-assemblé et ré-assemblé :
Il faut faire apparaitre sur le dessins ou modèle les parties visibles lors de l’utilisation normale du produit par le consommateur
Mais, il ne pas faire apparaitre les pièces non-visibles/pièces de rechange.
De plus, attention à ne pas ruiner la nouveauté ! Si le créateur divulgue le dessin, il détruit la nouveauté et donc le caractère propre du dessin ou modèle. Cependant, il existe une période de grâce de 12 mois après la divulgation qui lui de déposer son dessin ou modèle.
Par ailleurs, pour éviter tout litige ultérieur, il convient de s’assurer que le déposant est bien le titulaire des droits d’auteur portant sur le dessin ou modèle.
Enfin, avant toute démarche, il est nécessaire de s’assurer que le dessin ou modèle n’a pas déjà été déposé par quelqu’un d’autre.
Dreyfus peut vous conseiller et vous accompagner dans la protection de vos dessins et modèles.
Un groupe de travail de l’ICANN a été chargé d’analyser les mécanismes de protection des marques dans le programme des nouvelles extensions de noms de domaine (new gTLDs). Le groupe de travail devra améliorer ces mécanismes afin d’offrir une meilleure protection aux titulaires de marques.
Mais cette fois-ci, un examen semble être inévitable, car ces mécanismes ont été créés en même temps que l’apparition des nouvelles extentions de noms de domaine, etsont donc mis à l’épreuve depuis quelques années seulement. .
Des critiques ont également été adressées à la procédure URS (Uniform Rapid Suspension), qui a pour but de protéger les marques déposées. Cette procédure offre aux titulaires de marques une protection rapide et à moindre coût de leurs droits, mais se trouve être peu efficace en pratique pour défendre les détenteurs de marques lésés. Par son biais, ces derniers peuvent faire cesser l’usage illégitime d’un nom de domaine qui usurperait leur marque. En revanche, ils n’ont pas de contrôle sur un éventuel transfert du nom de domaine litigieux.
Les différents mécanismes de protection des marques
Le groupe de travail, composé d’environ deux cent personnes, analysera différents mécanismes, notamment l’URS system, qui comporte donc des insuffisances.
Il examinera aussi le Trademark Clearinghouse. Ce mécanisme ouvert le 26 mars 2013 permet aux titulaires de marques d’introduire les données relatives à leur marque dans une base de données centralisée, avant et pendant le lancement des nouvelles extensions de noms de domaine. Ainsi, elle alerte les titulaires de marques dès qu’un nom de domaine identique et porteur d’une nouvelle extension est enregistré par un tiers.
Enfin, le groupe de travail se penchera sur la procédure UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy), qui est une procédure de résolution des litiges relatifs aux noms de domaine. Elle permet de trouver des voies alternatives pour les titulaires de marques lorsqu’un nom de domaine usurpe leur marque. Il est ici question de trouver des procédures simples à comprendre et à utiliser pour les détenteurs de marques.
Des malfaiteurs ont escroqué des titulaires de noms de domaine en leur vendant de faux certificats de protection de leurs noms de domaine, et en se faisant passer pour l’ICANN.
Une organisation bien rodée
Les pirates avaient mis en place toute une procédure afin de piéger les titulaires de noms de domaine. Ils lançaient de fausses menaces pour effrayer les détenteurs de noms de domaine et leur proposaient ensuite des services payants de protection.
Les escrocs avaient également usurpé le logo de l’ICANN, ce qui rendait les faux certificats encore plus officiels.
Mais cette pratique est d’autant plus frauduleuse que l’ICANN n’a jamais délivré de certificats aux titulaires de noms de domaine et n’a jamais procédé à une facturaton directe des détenteurs de noms de domaine. En effet, la demande de dépôt d’un nom de domaine est toujours effectuée à travers un bureau d’enregistrement accrédité par l’ICANN.
Le rôle de l’ICANN
L’ICANN a pour mission de garantir un accès internet stable aux utilisateurs du Web partout dans le monde. En effet, depuis sa création en 1998, l’ICANN permet une fluidité dans l’usage des adresses mail et des sites en ligne en attribuant elle-même les noms sur internet. Sa compétence est mondiale et ses décisions s’imposent aux Etats.
Cette tentative de fraude pose la question du pouvoir de l’ICANN. Il ne faudrait pas que ce nouveau genre d’escroquerie rende les utilisateurs d’internet plus méfiants quant à l’autorité de l’ICANN et à ses services de protection.
Une nouveauté est apparue dans le monde de la propriété intellectuelle russe depuis le 1er juin 2016. Aujourd’hui, le demandeur à une action en contrefaçon a l’obligation d’adresser une lettre de mise en demeure au défendeur et d’attendre 30 jours avant d’introduire une action judiciaire. Ainsi, une action en contrefaçon doit toujours commencer par une tentative de résolution du litige à l’amiable.
Cette exigence s’applique aux affaires civiles, à l’exception d’un certain nombre limité de cas dont, par exemple, les actions en annulation pour défaut d’usage.
Préalablement à ce changement dans la législation, les lettres de mise en demeure étaient facultatives avant d’initier une action en contrefaçon. Depuis le 1er juin, si un demandeur agit en contrefaçon devant un juge sans envoyer en premier lieu une lettre de mise en demeure ou s’il agit avant le terme du délai des 30 jours, l’action en justice sera irrecevable.
Cette réforme entraine une évolution au niveau de la preuve à apporter par les parties devant le juge. Effectivement, ces dernières devront être capable de présenter à la cour des preuves de leurs discussions durant la tentative de règlement à l’amiable. Il est à noter que, d’après la lettre du texte, le demandeur sera probablement dans l’obligation de joindre à son action en contrefaçon une copie du courrier recommandé confirmant que la lettre a été envoyée.
La nouvelle législation n’exige pas que le demandeur produise des preuves de réception de la lettre par le défendeur. Toutefois, on peut s’attendre à ce que, en pratique, le défendeur essaie d’arguer de la non réception de la lettre de mise en demeure devant le juge afin de tenter de retarder la procédure judiciaire. Ainsi, il n’aurait pas eu la possibilité de remédier à l’infraction avant le procès et la phase amiable n’aurait pas été respectée.
Cette réforme implique nécessairement des changements dans la stratégie de défense des marques et des noms de domaine en Fédération de Russie.
Il sera intéressant de suivre la jurisprudence sur ces nouveautés et sur leur mise en place.
En permettant l’accès au réseau social, l’utilisateur adhère sans vraiment pouvoir négocier, à toutes les dispositions contenues dans les conditions générales d’utilisation (CGU). Au regard de ces constatations, il est légitime de s’interroger sur la force contraignante de ces règles. Quid de leur validité au regard du droit français ?
Quel est la nature juridique des CGU des réseaux sociaux ?
Les CGU sont avant tout un document contractuel fixant les règles du jeu du réseau social. Il s’agit de la loi des parties sur la plateforme et à ce titre l’article 1194 du Code Civil français dans sa version en vigueur au 1e octobre 2016 a lieu de s’appliquer : « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. »
Mais les CGU sont plus particulièrement des contrats d’adhésion en ce sens qu’ils ne permettent pas en pratique à l’utilisateur de négocier les termes du contrat. Par conséquent, les CGU des réseaux sociaux sont des contrats ayant force contraignante. Néanmoins dans la pratique, l’accessibilité et la licéité discutables des clauses contenues dans les CGU des réseaux sociaux peuvent venir remettre en cause leur force contraignante.
Les CGU des réseaux sociaux sont-elles opposables ?
Il est souvent reproché aux CGU d’être peu accessible. En effet, en pratique ces conditions sont souvent reproduites sur des documents extérieurs au contrat et il n’est pas toujours aisé de prouver leur connaissance et acceptation par le contractant.
Pour certaines conditions particulières relatives à la protection des données personnelles, l’accessibilité est encore plus ténue puisque l’ouverture des politiques ou des règles de confidentialité n’est rendue possible qu’en cliquant sur un lien figurant dans les CGU.
Par ailleurs, les CGU des réseaux sociaux sont régulièrement modifiées et les utilisateurs ne sont pas pour autant informés explicitement de ces modifications.
Les CGU des réseaux sociaux sont-elles licites ?
La question se pose aussi bien au niveau des licences d’utilisation des droits de propriété intellectuelles qu’au niveau des clauses relatives aux données personnelles.
Les réseaux sociaux ne restent pas étrangers au contenu posté par l’utilisateur et les CGU instaurent une licence d’utilisation sur ce contenu. Un jugement du TGI de Paris en date du 29 mai 2012 TF1 c/ YouTube a eu l’occasion d’indiquer que la licence d’utilisation contenue dans les CGU de Youtube était contestable au regard du droit d’auteur faute de préciser les limites temporelles et spatiales de la cession à titre gratuit.
Certaines clauses des CGU des réseaux sociaux peuvent-elles être considérées comme abusives selon le droit français ?
Les clauses ainsi présentées créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Ainsi, le public et les associations de consommateurs pointent du doigt régulièrement ces clauses qu’ils définissent comme abusives.
La majorité des clauses en question concerne la protection de la vie privée et des données personnelles. La commission des clauses abusives n°2014-02 en date du 7 novembre 2014 recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet la lisibilité du contrat, la formation du contrat, les droits de propriété intellectuelle ou encore les modifications des CGU.
En pratique jusqu’à récemment, il n’était pas possible en France d’introduire une action de groupe. La Loi Hamon du 17 mars 2014 qui a introduit pour la première fois l’action de groupe dans le Code de la consommation a permis aux associations de consommateurs d’agir en justice afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels subis par un réseau social ayant manqué à ses obligations légales ou contractuelles.
Quelle est la valeur des CGU des réseaux sociaux face aux règles de conflits de juridiction ?
Les règles de résolution de conflits de lois et de juridictions se heurtent aujourd’hui aux CGU des réseaux sociaux. En 2012, la Cour d’appel de Pau a précisé l’applicabilité des CGU à l’occasion d’une action engagée contre Facebook. Un utilisateur s’opposait à la clause attributive de compétence présente dans les CGU qui désigne les tribunaux de Californie. Les juges avaient écarté l’application des CGU de Facebook, considérant qu’elles étaient rédigées en anglais et dans une police trop petite. Cet arrêt confirme donc que les parties à un contrat peuvent désigner la juridiction qui sera compétente.
La DGCCRF s’est également penchée sur le cas Facebook et a déclaré, dans un communiqué publié le 9 février 2016, avoir examiné les GCU de ce réseau social et trouvé plusieurs clauses abusives. Notamment celles autorisant Facebook à retirer des contenus ou informations publiés par l’internaute sur le réseau de façon discrétionnaire, ainsi que celles qui réservent à Facebook le droit de modifier unilatéralement la politique de confidentialité sans en informer l’internaute. La DGCCRF a donc publiquement enjoint Facebook de supprimer ces clauses considérées comme abusives.
Facebook avait également été mis en demeure le 26 janvier 2016 par la CNIL de respecter la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 en matière de collecte et d’utilisation des données des internautes. Le réseau social avait été accusé de suivre la navigation des internautes sur des sites tiers à leur insu, même s’ils ne disposaient pas d’un compte Facebook. Depuis cette date, aucune information n’a été publiée ni par la CNIL ni par Facebook sur les suites de cette mise en demeure. C’est donc une affaire à suivre.
Il ne reste qu’à féliciter les juges français de tenir tête aux fournisseurs de réseaux sociaux et de faire ainsi respecter les valeurs fondamentales du droit français.
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