Dreyfus

La Cour de cassation met un terme aux hésitations de la jurisprudence en conférant, par 3 arrêts du 3 mai 2012, le statut d’éditeur à eBay.

Hébergeur ou éditeur ? Deux qualifications sont en effet possibles pour certains sites commerciaux du type d’eBay. Cette dualité résulte de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 qui institue un régime de responsabilité allégée pour l’hébergeur. Ainsi, le site de vente en ligne qui n’a pas connaissance du caractère illicite des produits échangés sur sa plate-forme ne peut pas voir sa responsabilité engagée : il s’agit d’un hébergeur. L’éditeur, qui a connaissance de la nature contrefaisante des produits circulant sur le site, sera en revanche pleinement responsable.

Si la Cour de justice européenne avait reconnu le statut d’hébergeur à eBay dans un arrêt du 12 juillet 2011, la jurisprudence française était quant à elle plus hésitante. Le Tribunal de Grande Instance de Paris avait par exemple jugé le 13 mars 2012 qu’Ebay pouvait bénéficier du statut d’hébergeur,  alors la Cour d’appel de Reims avait retenu la responsabilité du site le 20 juillet 2010.

Les 3 arrêts de la Cour de cassation clarifient cette situation en affirmant que « les sociétés eBay n’avaient pas exercé une simple activité d’hébergement mais qu’elles avaient, indépendamment de toute option choisie par les vendeurs joué un rôle actif de nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des données qu’elles stockaient et à les priver du régime exonératoire de responsabilité ». Ne pouvant plus se retrancher derrière ce statut favorable d’hébergeur, eBay devra désormais répondre des atteintes aux droits de propriété intellectuelle commises avec son concours d’éditeur.

Ainsi, il est recommandé de mettre en place une surveillance systématique des marques sur eBay, ce que propose le cabinet avec sa plateforme DreyfusIPweb®.

C’est sous les auspices de la transparence que le nouveau président de L’ICANN Fadi Chehadé s’est engagé à débuter son mandat. Alors que celui-ci prendra ses fonctions le 1^er octobre 2012, une quinzaine de jours avant la conférence de Toronto (14 au 19 octobre), l’ancien ingénieur de Bell Labs est passé notamment par IBM et encore récemment chez Vocado LLC dans le domaine des logiciels, devra relever un défi de taille : celui de prendre un train en route à savoir le projet des nouvelles extensions. Fadi Chehadé sera un président consensuel mais se doit de prouver qu’il est à la hauteur du poste qui lui a été attribué alors que la gouvernance de l’ICANN doit faire face à des contempteurs de plus en plus nombreux. Plusieurs points d’importance ont été traités lors de cette conférence :

–Le couperet est tombé pour l’archerie digitale :

Alors que la conférence débutait en terre tchèque, l’archerie digitale qui devait permettre de regrouper les 1930 candidatures lot a été suspendue. Décrié avant sa mise en service et lors de ses prémisses, 10 jours seulement avant la fermeture du système les candidats trouvent porte close alors que seulement 20% d’entre eux avaient enregistrés leur date et heure de dépôt pour déposer leur dossier complet de candidature. Les alternatives ont été vivement discutées et c’est finalement l’abandon du système qui a été décidé par l’ICANN. Un véritable coup de semonce, deux alternatives ont été envisagées :

1. Le traitement simultané de toutes les candidatures dans un délai de 15 mois ;
2. Le regroupement des candidatures en trois lots dont l’évaluation serait de 5 mois par lots

Une question d’importance a également été abordée, celle de savoir si la publication des candidatures ayant fait l’objet d’une évaluation initiale se ferait :

–par lots au fil de l’eau, avec pour inconvénient majeur de conférer un avantage aux premiers candidats évalués ;

–de manière simultanée pour toutes les candidatures, ce qui serait équitable en soi, mais entraînerait un retard considérable dans un calendrier déjà bouleversé.

–Un probable retard dans l’intervention du GAC :

Le GAC  a annoncé qu’il ne serait pas en mesure de former des avertissements anticipés (GAC early warnings) avant la conférence de l’ICANN à Toronto en octobre prochain. De plus, pour ce qui est des recommandations que le GAC peut émettre, il ne sera pas en mesure de les émettre avant la 46^ème conférence de l’ICANN en Asie Pacifique qui se tiendra an avril prochain.

-Le maintien du calendrier pour les procédures préventives : la Trademark Clearinghouse en service en octobre 2012

La Trademark Clearinghouse, agrégateur de marques permettant aux titulaires de droits de déclarer leurs marques verbales entrera en période de test dès le début du mois de juillet et sera en service seulement au mois d’octobre prochain par deux fournisseurs de service à savoir IBM et Deloitte.

-La procédure URS (Uniform Rapid Suspension System) toujours en débat :

Pensée comme une procédure complémentaire de l’UDRP, l’URS devait être flexible et peu couteuse. Son coût devait être compris entre 300 et 500$ initialement. Cependant, lors de la conférence de l’ICANN à Prague aux termes de riches débats la possibilité de revoir ce coût à la hausse a été envisagée. Il a alors été avancé que des subventions pourraient éventuellement être versées. Cette procédure peut être utilisée par les titulaires de droit après l’attribution des nouvelles extensions et permet seulement de bloquer le nom de domaine et non d’obtenir un transfert ou une annulation de celui-ci. Aucun fournisseur de services n’a encore accepté de gérer cette procédure, le coût de faible ne permettant pas de rendre des décisions de qualité.

–Les procédures d’Objection, une procédure en ordre, des fournisseurs de service dans les starting-blocks :

Avec la Chambre de commerce internationale de Paris pour l’objection relevant de l’intérêt public limité et l’objection de la Communauté, l’OMPI pour l’objection d’atteinte aux droits d’autrui, pour laquelle Nathalie Dreyfus a été nommée Expert, et l’International Center for Dispute Resolution new-yorkais pour l’objection pour risque de chaîne, tous les fournisseurs de service sont prêts. Soulignons qu’il est possible de former une objection depuis le 13 juin dernier, date de publication des candidatures, et ce pendant une durée d’environ sept mois. Si les objections peuvent d’ores et déjà être déposées, elles commenceront à être ouvertes seulement deux semaines après la publication de l’évaluation initiale prévue à la fin du mois de janvier.

Pour l’heure, c’est l’incertitude qui pèse comme une chape de plomb sur le calendrier du lancement des nouvelles extensions. Les candidats aux nouvelles extensions tentent alors d’user du lobbying via la création de groupes pour accélérer le traitement des candidatures en particulier le NTAG, New TLD Applicant Group nouvellement créé.

Avec le lancement de l’archerie digitale le 8 juin dernier[1] se pose la question de savoir si la montagne n’a pas accouché d’une souris. Moins de 10 jours après la mise en service de l’archerie digitale, dite « batching system », l’un des membres du GAC a déjà fait part de ses inquiétudes quand à son fonctionnement. Alors que le système bat son plein, ce dernier est assailli par des critiques de toutes parts. Le conseiller sénior du Gouvernement canadien devant le GAC, Heather Dryden[2], dans un courrier du 17 juin à l’ICANN a précisé que ce système pouvait avoir un impact significatif sur le calendrier de la mise en service des nouvelles extensions. Heather Dryden est péremptoire dans son argumentation, elle souligne sans ambages l’impérieuse nécessité : «  de consulter la communauté dans son ensemble avant de prendre des décisions de cette magnitude [3]». Selon la conseillère canadienne, les inconvénients du système outrepasseraient les avantages. Le GAC est favorable à un traitement simultané de toutes les candidatures pour des raisons d’efficacité, de temps et de cohérence.

Le GAC va tenter de faire entendre sa position à l’ICANN lors de la conférence de Prague qui se tient du 24 au 29 juin prochain. Une crise qui revêt les apparences d’une fronde est donc à prévoir dans les jours à venir. Les délais impartis pourront-ils être tenus ?

Arbitraire, inique, défectueux, ces qualificatifs ne sont qu’une esquisse des termes péjoratifs qui peuplent la blogosphère juridique au sujet du système de l’archerie digitale lancé le 8 mai dernier par l’ICANN. L’incertitude qui règne quant au lot dans lequel les candidats vont être affectés est source de grande inquiétude. Vendredi dernier (ndlr : le 8 mai) et de manière étonnante avant la publication officielle des candidatures, l’ICANN a décidé de mettre en œuvre le système de l’archerie digitale. Comme nous l’avons déjà souligné lors d’un précédent article [1], ce système avait été conçu pour injecter une dose de représentation géographique tout en étant égalitaire dans le traitement des dossiers des nouvelles extensions. Cependant, une véritable bulle a éclaté au sein de la communauté juridique qui a émis de vives critiques à l’égard du système. Les contempteurs du système de regroupement par lots ont remis en question la pertinence dudit système et ont même été jusqu’à démontrer que des incuries techniques du même acabit que le précédant « glitch » de l’ICANN pourraient à nouveau se présenter. En effet, en fonction du débit Internet auquel les candidats ont accès leurs chances de succès ne seront pas tout à fait égales, d’autant que le serveur de l’ICANN voit sa capacité de plus en plus ralentie.

• Pourquoi l’archerie digitale n’est-elle qu’un choix de second rang ?

Avant de s’engager dans le « batching system » et de cliquer frénétiquement sur sa souris, chacun doit garder à l’esprit que la file d’attente pour un tel système est similaire à la file d’attente d’une loterie. Ce système est étrange dans le paysage juridique des nouvelles extensions. Pour ce qui est tout d’abord de la prise en compte d’une certaine représentation géographique, cette composante si elle peut apparaître salvatrice au premier abord mène à certaines inégalités. Elle revêt en effet les habits d’une discrimination positive et comme chacun sait, une discrimination positive est toujours de manière sous jacente une discrimination négative faîte au détriment d’autrui !

Le système du regroupement par lot est simple et consiste à estimer a priori une heure et une date de dépôt de dossier, à vaquer à d’autres occupations, puis à revenir en temps et en heure, armé de sa souris pour tirer dans une cible digitale au plus près de son temps estimé. C’est un peu comme parier sur un cheval de course pour un profane, sans une équipe d’ingénieurs pour faire les estimations opportunes il est hasardeux de faire partie du premier lot. Faire partie des « happy few » qui verront leur dossier traité dans le premier lot permet d’avoir une chance d’avoir son extension mise en service début 2013, si le calendrier demeure inchangé. Des entreprises telles que pool.com exhorte les candidats d’avoir recours à leur service. Ces derniers proposent d’aider les candidats à s’essayer à l’arbalète pour caresser l’espoir d’être dans le premier lot source de convoitises. Ces entreprises comme pool.com ou FirstComeFirstBatch, dont le nom fait référence au célèbre principe qui régissait l’attribution des noms de domaine « first come first served » sont inévitablement animées par des fins économiques, ce qui est hautement regrettable et dévoie le système en son entier. Le vers semble être dans la pomme qu’il s’agissait de viser au mieux…

Enfin, dernier trait sujet à critique, si plusieurs dossiers portent sur la même extension celles-ci seront traitées dans le lot au sein duquel est apparue la première candidature. Ce qui favorise les candidats des extensions très demandées a fortiori et laisse une part non négligeable au sort !

• De l’existence d’un plan B …

Avant que le système du regroupement par lots, autrement connu sous le nom d’archerie digitale ne fut introduit, des propositions alternatives avaient été formulées. D’aucuns ont proposé d’évaluer toutes les candidatures en même temps. Le fait est que cette solution n’est pas viable puisque c’est bien pour des raisons de traitement effectif des dossiers que l’ICANN a procédé à l’introduction de ce système compte tenu du vif succès des nouvelles extensions. Bien que cette affirmation apparaisse péremptoire, n’ayons pas peur des mots, le coup d’envoi ayant d’ores et déjà était lancé un retour en arrière semble inenvisageable.

Si le jeu peut devenir une addiction dont il est hasardeux de se défaire, dans le cas de l’archerie digitale l’addiction semble hautement supportable. Dès que les archers seront rangés dans leur carquois, les candidats seront libérés tant et si bien que l’ICANN devra certainement mettre en place un autre mécanisme moins aléatoire lors du second round, si second round il y a.

L’OMPI a rendu public[1] une liste composée d’environ une centaine d’Experts qui seront compétents dans le cadre de la procédure pour atteinte aux droits d’autrui (dite LRO) dans le cadre des nouvelles extensions. L’OMPI a été désigné par l’ICANN comme l’unique prestataire de services compétent pour le règlement des litiges préalables à l’attribution d’une nouvelle extension. La LRO peut être utilisée par deux types différents de parties :

1. d’une part, par les titulaires de droit de marques (qu’elles soient ou non enregistrées) ;
2. d’autre part, les Organisation Intergouvernementales sur le fondement de leur nom ou de leur acronyme.

La LRO est une procédure formelle d’opposition qui prend place aux côtés de l’objection pour similitude de chaîne propice à confusion (String Confusion), de l’objection relevant de l’intérêt public limité (Limited Public Interest) et de la procédure d’objection en cas d’atteinte aux droits d’une communauté (Community Interest). La LRO est la seule opposition formelle qui nécessite de rapporter la preuve d’un droit de marque, ce qui n’est pas le cas des trois autres oppositions. La phase d’opposition formelle a débuté le 13 mai lorsque les candidatures pour les nouvelles extensions ont été publiées par l’ICANN et durera sept mois. Les frais de cette procédure répondent à un schéma assez innovant. Le dépôt d’une opposition à l’encontre d’une seule extension est de 10 000$ auxquels s’ajoutent les frais de mandataire. La différence avec le système de taxe qui est en vigueur en matière de plainte UDRP est que la partie dont les prétentions sont satisfaites obtiendra la restitution des frais engagés à hauteur de 8000$, les 2000$ restant seront pour le Centre.

Nous nous réjouissons de la publication de cette liste d’experts parmi lesquels figurent Nathalie Dreyfus et nous espérons que le mécanisme de la LRO mis en place par l’ICANN sous les auspices de l’OMPI sera protecteur autant que possible du droit des marques. Compte tenu de l’expérience de l’OMPI en matière de procédure UDRP, nous ne pouvons qu’espérer un franc succès de la LRO.