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Protection des marques lors des Jeux Olympiques : des enjeux de taille

 

Protection des marques lors des Jeux Olympiques : des enjeux de tailleLes jeux Olympiques et Paralympiques 2024 : une échéance des plus importantes pour Paris, dont le dossier de candidature a été entériné par le Comité International Olympique (CIO) le 13 septembre 2017. Cet évènement est un enjeu de taille tant bien pour la marque Olympique que pour les marques partenaires dont le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence permettront la protection.

Des enjeux pour la protection de la marque Olympique et sa notoriété

Les Jeux Olympiques ont une diffusion et notoriété mondiale dont les risques de parasitisme et contrefaçon sont élevés pour la marque qu’il convient de protéger.

Le droit de la propriété intellectuelle a alors toute son importance. Le droit des marques permet de protéger les signes distinctifs enregistrés tel que le nom officiel de l’évènement, le logos, ; l’hymne… De même le Code du sport français prévoit déjà en son article L141-5 que Comité National Olympique et Sportif Français (CNOSF) est propriétaire des emblèmes olympiques nationaux, de la devise, de l’hymne, du symbole olympique et des termes « jeux olympiques » et « olympiades ». Tout dépôt à titre de marque, imitation, reproduction, apposition, suppression ou modification de ces signes sont punissables des peines prévues par le Code français de la Propriété Intellectuelle formant, dès lors, des contrefaçons.

Au-delà de ces dispositions, il est fréquent que les Etats hôtes des jeux mettent en place des législations ad hoc, contraignantes et parfois dérogatoires du droit commun, pour pouvoir assurer la préparation optimale de l’évènement et honorer les engagements pris lors de la période de candidature. C’est là tout l’objet pour la France de la loi n°2018-202 relative à l’organisation des jeux olympiques et paralympiques de 2024 promulguée le 26 mars 2018.

La loi, en son article 3 vient préciser et renforcer les droits sur les signes protégés. A ce titre elle modifie les termes du Code français du sport et ajoute certains signes à la protection. Le CNOSF est, dès lors, propriétaire des emblèmes olympiques nationaux et dépositaires du drapeau, de la devise, des emblèmes, de l’hymne, du logo, du slogan et des affiches des jeux olympiques, de la mascotte, des termes « olympiques », « jeux olympiques », « olympiade », « olympienne » et « olympien », « JO » et du millésime « ville+année ». Toute utilisation à titre commercial ou promotionnel de ces signes ou pouvant entrainer un risque de confusion dans l’esprit du public laissant penser à un lien avec les Jeux Olympiques est punissable au titre des dispositions du Code de la Propriété Intellectuelle, constituant des contrefaçons. Seule l’utilisation dans le langage courant est tolérée.

Enfin, la Convention Internationale de Paris du 20 mars 1883 « pour la protection de la propriété industrielle », en son article 6bis, prévoit d’engager la responsabilité civile de toute personne qui porte atteinte à l’image d’une marque notoirement connue. Il est incontestable que la marque Olympique jouit, à ce titre, de cette protection particulière. En 2006, une affaire avait opposé le CNOSF au groupement d’achat des magasins Leclerc qui avait intitulé sa campagne promotionnelle « Olymprix » et déposé cette marque pour ses produits. Les juridictions françaises ont mis en évidence la dégradation de l’image des marques « Olympique » et « Jeux Olympiques » et des actes de parasitisme, condamnant ainsi Leclerc.

Des enjeux pour les marques sponsors

 Derrière l’euphorie que représente cet évènement mondial, se trame de gros intérêts financiers. Un milliard et demi d’euros viendront financer cet évènement. Un financement apporté par les 15 grandes entreprises partenaires, parmi lesquelles figurent LVMH, Suez, BNP Paribas, en contrepartie de quoi elles seront mises en avant lors de l’évènement et pourront utiliser les signes protégés des jeux. En cela, la protection accrue des emblèmes olympiques par les législations citées précédemment et notamment la législation ad hoc est finalement au cœur du bon fonctionnement des jeux. Seules les entreprises partenaires peuvent user des signes olympiques pour mener à bien leur stratégie marketing durant l’évènement, ce qui représente une contrepartie importante de leurs financements. Sans protection, pas d’investissement, sans investissement pas d’évènement. « Les garanties les plus fortes doivent être apportées au CNOSF afin de protéger les termes dont il est dépositaire. En effet, leur protection est essentielle à l’équilibre économique des Jeux. Il est donc impératif que les partenaires sachent leur investissement garanti et leurs droits protégés.» expliquait Laura Flessel, ministre français des sports, lors de la séance en hémicycle du 20 décembre 2017 à 15h.

Ceci lance un défi de taille aux entreprises non partenaires souhaitant tirer parti de cet évènement mondial et fortement médiatisé dans leurs stratégies marketing. Certains critiquent les mesures de la loi ad hoc au titre de l’atteinte à la liberté d’expression, ou encore de la liberté du commerce et de l’industrie. Des dispositions sévères qui, par ailleurs, vont au-delà de la protection du droit des marques en le détournant de sa fonction essentielle de distinctivité. Si le droit des marques ne permet la protection que de signes distinctifs, cette loi ad hoc protège des termes dépourvus de distinctivité ; mais ceci dans l’optique de protéger les investissements des marques partenaires, pour notamment les stimuler.

Par ailleurs, les marques partenaires doivent encore faire face à l’Ambush-marketing (marketing en embuscade). Cette pratique consiste en ce que les marques, non agréées, se rendent visibles lors des Jeux Olympiques sans pour autant avoir apporté les investissements en contrepartie. Le Tribunal de grande instance de Paris, le 30 mai 2008, a condamné ce genre de pratiques au titre de la responsabilité civile délictuelle et du parasitisme dans une affaire opposant la Fédération Française de Tennis à la société UNIBET. Il énonce que « UNIBET se place délibérément dans le sillage du Tournoi pour assurer à moindre frais la promotion et le développement de ses activités, ce qui caractérise un comportement parasitaire qui engage sa responsabilité civile délictuelle ».

Le déroulement de cet évènement à rayonnement mondial pose donc des enjeux tant pour la marque notoire que représente la marque Olympique, que pour les marques partenaires donc la protection est primordiale. La France entend bien protéger le patrimoine que constitue la marque Olympique et sa notoriété.

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Concurrence et secteur pharmaceutique : quelles nouveautés ?

 

Concurrence et secteur pharmaceutique : quelles nouveautés ?L’innovation représente une part conséquente du budget des entreprises, de par le coût et le temps qu’elle nécessite. Heureusement, la propriété intellectuelle permet de contrebalancer ces effets en assurant une valorisation et une protection adaptées. La relation entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence est un domaine qui intéresse fortement l’Autorité de la concurrence. Dans le domaine pharmaceutique, les génériqueurs sont l’objet principal des pratiques anticoncurrentielles de la part des laboratoires. Ces sociétés spécialisées dans la production et la commercialisation de médicaments génériques, rendues possible une fois le brevet sur la molécule expiré, sont usuellement prises pour cible puisqu’elles permettent d’inverser la tendance sur un marché monopolistique.

Les risques anticoncurrentiels se retrouvent tout au long du développement du médicament générique : pratiques cherchant à contrevenir à l’obtention d’une autorisation de mise sur le marché, prix excessif, importations parallèles, limitation de la pénétration du marché par la pratique des prix prédateurs, de pay for delay, de dénigrement, etc.

Certaines stratégies anticoncurrentielles sont sans cesse en évolution et font l’objet de récentes décisions de la Cour de cassation.

  1. Le dénigrement

Confirmant des décisions précédentes de l’Autorité de la concurrence, la Cour de cassation a rendu deux arrêts concernant la pratique de dénigrement qui consiste à jeter publiquement le discrédit au moyen d’informations fausses ou erronées.

Le premier arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 18 octobre 2016 (15-10.384) concernait la société Sanofi-Aventis qui, commercialisant ses propres génériques du clopidogrel (Clopidogrel Wintop), avait dénigré le générique concurrent (Plavix). Saisie par le producteur de médicaments génériques Teva, l’Autorité de la concurrence avait estimé en mai 2013 que Sanofi avait mis en œuvre « une stratégie de communication globale et structurée dont l’objectif était d’influencer les médecins et les pharmaciens afin d’enrayer le mécanisme de substitution générique » du Plavix. La Cour de cassation a alors estimé que « la position dominante » de Sanofi et son générique maison a eu pour effet de « limiter l’entrée de ses concurrents sur le marché français ».

Dans un second arrêt du 11 janvier 2017 n°15-17.134 concernant la société Schering-Plough et le Subutex, la Cour de cassation confirme une décision de l’Autorité de la concurrence du 18 décembre 2013 ainsi que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 mars 2015, n°2014/03330 à propos de pratiques visant à retarder l’entrée sur le marché de médicaments génériques.

En l’espèce, il s’agissait pour le distributeur d’adresser à l’ensemble des professionnels de santé des mises en garde contre les produits génériques et d’accorder ensuite des remises de fidélité sur les produits du fabricant, de manière à créer des stocks de plusieurs mois de produits. L’Autorité de la concurrence avait sanctionné le distributeur et le laboratoire pharmaceutique sur le fondement de l’article L420-1 du code de commerce et de l’article 101 du TFUE. La Cour d’appel avait ensuite confirmé cette décision en ajoutant que « l’élaboration d’une stratégie visant à retarder l’arrivée sur les marchés de médicaments des génériques, qui, après l’arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu’alors inexistante, constitue une pratique d’une particulière nocivité économique ».

Le laboratoire, qui s’est pourvu en cassation, reprochait aux juges du fond de ne pas s’être intéressé au contexte économique et juridique de l’accord, en prétendant que la simple participation à la planifications d’opérations de dénigrement ne peut être considéré comme nocive.

Mais la Cour de cassation confirme la position de la Cour d’appel qui avait caractérisé des pratiques anticoncurrentielles : du « contenu de l’accord, les objectifs qu’il visait à atteindre et les éléments du contexte économique et juridique dans lesquels il s’insérait » de sorte qu’elle « a pu retenir que l’accord conclu entre les sociétés Reckitt et Schering-Plough avait un objet anticoncurrentiel, peu important que la société Reckitt n’ait pas procédé elle-même à la pratique de dénigrement […] ».

En plus de confirmer la définition du dénigrement, la Cour de cassation offre deux critères intéressants d’analyse, à savoir : la nature des informations fournies, par la méthode du faisceau d’indices (est-ce objectif ou vérifié ?) et l’effet attendu de ce type d’information sur le marché pertinent (à savoir : décourager les professionnels de santé à prescrire le générique dénigré).

Le dénigrement semble ainsi devenir une zone de danger pour les entreprises qui le pratiquent.

  1. L’abus d’exploitation de brevets

Certaines stratégie en matière de brevet sont abusives. Il en va ainsi : :

  • Du patent cluster qui consiste à déposer des « brevets barrages », souvent infondés, afin d’entrainer un sentiment de doute sur la possibilité d’entrer sur le marché.
  • Du patent ambush, qui consiste pour une entreprise à participer à l’élaboration d’une norme technologique tout en ne dévoilant par le brevet qui l’incorpore, et ce afin de conserver sa situation de monopole et de faire payer des redevances plus élevées.

Ces deux pratiques anticoncurrentielles font également l’objet d’une étroite surveillance de la part des autorités de concurrence.

  1. L’acquisition abusive de technologies

Le droit de la concurrence et de la propriété intellectuelle se recoupent également dans les accords de transfert de technologie qui, la plupart du temps, ont des effets mélioratifs (diffusion, amélioration, etc.) Mais ces accords de transfert sont soumis de plein droit au droit de la concurrence et bénéficient même d’un règlement d’exemption par catégorie. L’accord sera alors jugé anticoncurrentiel s’il a pour effet de retarder l’entrée sur le marché d’un médicament générique.

Pour estimer si un accord de transfert de technologie est anticoncurrentiel, la Commission a pu se poser les questions suivantes pour faire condamner la société Servier :  est-ce que l’acquisition de la technologie a retardé l’entrée sur le marché du générique concurrent ? Est-ce que la technologie achetée était habilitante et source de concurrence ? Et enfin, est-ce qu’elle éliminait effectivement du marché toute concurrence ?

  1. La pratique des prix excessifs

 Enfin, la pratique des prix excessifs est également un moyen d’entraver la concurrence des génériqueurs. A cet effet, dans l’affaire Aspen Pharma (14 octobre 2016), l’autorité italienne de la concurrence a condamné l’entreprise Aspen Pharma à une amende de 5 millions d’euros pour avoir menacé l’agence des médicaments italienne de cesser la livraison de traitements contre le cancer si cette dernière n’augmentait pas le prix des médicaments. La Commission européenne s’est ainsi saisie de l’affaire et a ouvert une enquête « en raison de préoccupations relatives à des pratiques tarifaires excessives auxquelles se serait livrée Aspen Pharma concernant cinq médicaments contre le cancer. La Commission examinera si cette société a abusé d’une position dominante sur le marché, en violation des règles de concurrence de l’UE ».

  1. Le cas du « pay for delay »

Les accords de pay for delay ont pour but de retarder l’entrée du générique sur le marché afin que l’entreprise détentrice du brevet expiré conserve encore un peu son monopole, en l’échange, comme son nom l’indique, d’une compensation financière.

Le Tribunal de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer  pour la première fois très récemment, confirmant ainsi la précédente analyse de la Comission européenne du 19 juin 2013. En l’espèce, l’entreprise Lundbeck avait conclu 6 accords avec 4 génériqueurs permettant de retarder l’entrée sur le marché des génériques du citalopram. Le Tribunal a ainsi relevé que les accords en cause s’apparentent à des « accords d’exclusion du marché, qui figurent parmi les restrictions les plus graves de la concurrence [§ 435] » et qu’en conséquence la Commission les a à bon droit considérés comme une restriction par objet, confirmant donc l’interdiction des accords de pay for delay.

Les récentes avancées jurisprudentielles en matière de concurrence et de propriété intellectuelle dans le domaine pharmaceutique appellent donc à la prudence pour les entreprises. Il convient dès lors de s’interroger sur les bonnes pratiques à mettre en œuvre pour éviter de tomber sous le coup de la condamnation pour pratiques anticoncurrentielles. Cela passe en outre par une bonne connaissance des clauses autorisées ou prohibées dans les différents contrats passés par l’entreprise avec ses concurrents. Nous pouvons vous aider à élaborer des stratégies en conformité avec la pratique de l’Autorité de concurrence, la jurisprudence et la législation en matière de droit de la concurrence, tout en permettant à vos droits de propriété intellectuelle d’être au mieux valorisés

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Les collectivités territoriales protégées par le droit des marques

 

4France : procédure d’opposition devant l’INPI et collectivités territoriales

 Depuis le décret n° 2015-671 du 15 juin 2015, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) bénéficient d’une procédure d’alerte pour les demandes d’enregistrement de marque contenant leur dénomination.

 Ce service, gratuit au nom de la mission de service public de l’INPI, leur permet de recevoir des alertes lorsqu’un dépôt de marque contient leur dénomination et de former opposition dans un délai de 2 mois à compter de la publication de la marque. La procédure a été mise en place par les nouveaux articles D712-29 et D712-30 du Code de la propriété intellectuelle, qui prévoient qu’une alerte est émise par l’INPI « dans les cinq jours ouvrables suivant la publication du dépôt d’une demande d’enregistrement de la marque contenant la dénomination de la collectivité ou le nom de pays concerné ».

 Un changement législatif bénéfique au système du droit des marques français

 Avant la modification, il n’y avait aucune législation en place qui permettait de protéger les collectivités territoriales et les EPCI contre l’utilisation abusive de leurs noms, et les critères permettant de retenir un risque de confusion étaient difficiles à remplir. La marge de manœuvre de l’INPI était, en conséquence, très limitée quant à la défense des droits des collectivités territoriales.

 L’affaire LAGUIOLE de 2012 devant la Cour d’appel de Paris en atteste, dans la mesure où les juges n’ont répondu positivement qu’à un seul des griefs de la partie demanderesse, et seulement sur la base des dispositions de l’article L714-5 du Code de la propriété intellectuelle pour défaut d’usage sérieux de la marque pendant plus de 5 ans.

Dans cette affaire, il s’agissait d’un restaurateur du Val-de-Marne qui avait déposé 27 marques contenant la dénomination « LAGUIOLE », cherchant ainsi à exploiter la notoriété de la commune de Laguiole, alors même que celui-ci n’avait aucun lien avec ledit village dans lequel les couteaux LAGUIOLE, à réputation mondiale, sont fabriqués. Mais le Directeur de l’INPI français a indiqué que la marque « ne jouit d’aucune notoriété en ce qui concerne les services de restaurants ou les produits alimentaires. Utilisé à titre de marque pour identifier ces différents produits et services, le mot Laguiole évoquera pour le client (…) le nom commun de ce type de couteau et non le nom propre désignant une commune de l’Aveyron ».

 Une protection rendue accessible dans le cadre de la mission de service public de l’INPI

 Depuis l’entrée en vigueur du décret et la modification de la législation française, les collectivités peuvent défendre leurs droits sur leur nom sans avoir à espérer le bénéfice d’une décision en opportunité, comme cela a été le cas pour la marque LAGUIOLE en 2012. D’ailleurs, cet arrêt a fait l’objet d’un pourvoi devant la Cour de cassation au mois d’octobre 2016, et est toujours en attente d’une date de renvoi devant la Cour d’appel de Paris, prévue normalement pour 2018.

 Ce changement dans la législation est positif. Grâce au système d’alerte proposé par l’INPI, les collectivités territoriales sont en mesure d’interdire le dépôt de leur nom en tant que marque si ce dépôt porte atteinte à leurs intérêts. C’est dans le cadre de ce nouvel article L711-4 h) du Code de la propriété intellectuelle et du décret du 15 juin 2015 que la marque PARIS BY PARIS n’a pas pu être déposée, aucun des produits proposés n’étant fabriqué en France.

 Nombre de collectivités bénéficient déjà de ce service, et forment opposition auprès de l’INPI lorsque le dépôt de marque porte atteinte « à leur nom, leur image ou leur renommée » selon l’article L. 711-4 h) du Code de la propriété intellectuelle. La collectivité territoriale concernée est à présent en mesure de contrôler l’usage de son nom et d’éviter le détournement de celui-ci par une entité cherchant à tirer un bénéfice de sa réputation au moyen de pratiques trompeuses et de parasitisme.

 L’étendue de cette protection encore floue

La question qui reste néanmoins en suspens est celle de l’étendue de cette protection et celle de l’interprétation de l’article L. 711-4 h) du Code de la Propriété Intellectuelle par l’INPI.

Dans l’affaire PARIS BY PARIS, l’INPI statue que « l’article L. 711-4 h) du code de la propriété intellectuelle n’a pas pour objet d’interdire aux tiers, d’une manière générale, de déposer en tant que marque un signe identifiant une collectivité territoriale, mais seulement de réserver cette interdiction au cas où il résulte de ce dépôt une atteinte aux intérêts publics ».

C’est un début néanmois positif pour la défense des droits des collectivités territoriales !

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