Dreyfus

Nominet est le registre est charge du <.co.uk>. L’attribution de ces noms de domaine se faisant généralement sur le principe du « premier arrivé, premier servi », de nombreux conflits sont susceptibles d’éclater. Il était donc nécessaire de mettre en place une procédure de règlement des litiges adaptée. Ainsi, lorsqu’une personne estime que l’enregistrement d’un nom de domaine porte atteinte à ses droits (le plus souvent un droit de marque) deux possibilités s’offrent à elle. Elle peut porter l’affaire devant un tribunal, en se pliant aux conditions classique de l’action en justice, ou elle peut porter plainte devant Nominet, qui est aussi responsable d’une procédure de règlement extrajudiciaire des litiges portant sur les noms de domaines en <co.uk>.

Cette procédure extrajudiciaire est définie dans une charte intitulée « Dispute Resolution Service Policy » (DRS). Elle se distingue par une phase de médiation obligatoire qui aboutit très souvent à un règlement amiable du litige. Dans le cas où la phase de médiation échoue, l’Expert doit alors statuer sur l’enregistrement abusif du nom de domaine.

La décision de l’Expert peut faire l’objet d’un appel devant Nominet qui mandatera un groupe s’expert, « Expert Review Group » de trois personnes pour réexaminer l’affaire. Là encore, les Experts ne peuvent se prononcer que sur la nature abusive de l’enregistrement du nom de domaine.

En 2008, Airline operator Emirates engagea une procédure extrajudiciaire afin de faire transférer à son profit le nom de domaine <emirates.co.uk>.

L’Expert du premier degré décidant que l’enregistrement avait été légitime, le requérant fit appel de la décision. Celle-ci fut annulée par le groupe d’Expert qui constata l’enregistrement abusif du nom de domaine et ordonna son transfert.

Le réservataire porta alors l’affaire devant les tribunaux et le 7 mars 2012, la Haute Cour de Justice le débouta de ses demandes.

La Haute Cour nous explique qu’il n’est pas possible pour une juridiction de l’ordre judicaire de statuer sur l’enregistrement abusif d’un nom de domaine. En effet, cela reviendrait à autoriser une nouvelle voie procédurale non prévue dans la charte DRS.

Cette nouvelle voie aurait pour effet de paralyser la procédure DRS puisque celle-ci doit être immédiatement suspendue dans le cas où une procédure judicaire est initiée (paragraphe 20 de la charte). Si les tribunaux de l’ordre judicaire pouvaient connaître de l’enregistrement abusif des noms de domaine, cela faciliterait grandement l’action en justice des réservataires qui, menacés d’une procédure DRS, saisiraient systématiquement la justice. La procédure extrajudiciaire perdrait alors tout son sens.

Les juges ont donc laissé à l’Expert seul le soin de décider de l’enregistrement abusif d’un nom de domaine, fermant la porte à toute nouvelle voie procédurale parallèle. L’objectif avoué est de protéger la procédure DRS. En effet, cette procédure est plus rapide et moins couteuse qu’une action en justice classique et il apparaissait nécessaire de la préserver. Il ne peut donc y avoir aucun réexamen d’une décision en appel de Nominet. En outre, il semble que même une décision de première instance ne puisse faire l’objet d’un examen devant le juge judiciaire. En effet, dans sa décision du 7 mars 2012, la Cour a précisé à plusieurs reprises que la question de l’enregistrement abusif ne regardait que l’Expert. Il n’y a donc aucune raison pour que le raisonnement soit différent au regard d’une décision du premier degré.

Une autre leçon qui semble pouvoir être tirée de cette décision est que le juge judiciaire n’est pas lié par la décision de l’Expert. En effet, le refus d’une « voie parallèle » met en exergue l’indépendance entre les deux procédures, judicaire et extrajudiciaire. Il serait donc illogique de considérer qu’un juge judicaire soit lié par une décision de Nominet. Rappelons à ce propos que le juge américain a eu très tôt l’occasion d’affirmer son indépendance par rapport à toute décision UDRP[1].

Finalement, cette indépendance entre les deux procédures les protège l’une de l’autre. En effet, le juge et l’Expert ne statuent pas de la même façon puisque ce dernier ne peut connaître que de l’enregistrement abusif du nom de domaine. Si le réexamen des décisions extrajudiciaires avait été autorisé, cela aurait signifié que le juge aussi pouvait connaître du caractère abusif d’un enregistrement. Or, cela aurait créé des interférences avait d’autres champs du droit, comme le droit des marques. Celui-ci ne distingue pas selon qu’un enregistrement a été abusif ou pas, ne s’intéressant qu’à la notion de contrefaçon. Autoriser un réexamen aurait alors introduit une nouvelle exception non prévue dans les textes.

L’AFNIC est le registre français chargé de gérer, entre autres, l’extension pour le <.fr>. Encadrée par le Code des postes et des communications électroniques (CP et CE), sa mission est d’assurer l’attribution des noms de domaine <.fr>, ce qui l’expose parfois au regard des juges.

Le 15 septembre 2011, la Cour d’appel de Versailles[1] a rendu un arrêt portant notamment sur la responsabilité de l’AFNIC, assignée pour avoir maintenu accessible un nom de domaine, objet d’un contentieux judiciaire.

En l’espèce, le titulaire du droit de marque FRANCE LOTS s’était inquiété de l’enregistrement du nom de domaine <francelots.fr>. Le réservataire du nom de domaine ayant dissimulé son identité par le biais d’un service d’anonymat, une requête avait été déposée afin d’enjoindre à l’unité d’enregistrement la communication de ces données d’une part, et à bloquer le nom de domaine pendant toute la durée de l’instance d’autre part. Le juge a fait droit à la première demande, mais non à la seconde.

Le titulaire du droit de marque a alors assigné le réservataire en contrefaçon et le registre pour parasitisme. Il était reproché à l’AFNIC d’avoir aggravé le préjudice subi en ne bloquant pas immédiatement le nom de domaine en cause.

Le 6 octobre 2009, le Tribunal de grande instance de Versailles lui donne raison et condamne l’AFNIC « pour avoir contribué à la persistance de l’impact parasitaire du site francelots.fr et à la perte de l’image de la société Francelot en s’abstenant de toute initiative de bloquage ».

L’AFNIC interjette appel contre cette décision et obtient satisfaction auprès des juges du second degré.

Les juges ont examiné les deux bases légales à même de les éclairer sur le rôle du registre dans cette situation : la Charte de nommage de l’AFNIC et les dispositions des articles R. 20-44-45 et suivants du CP et CE.

Pour des raisons diverses (applicabilité de la loi dans le temps, défaut d’accréditation de l’AFNIC..), les juges ont considéré que les dispositions du code les plus pertinentes ne pouvaient s’appliquer à l’AFNIC.

Restait donc la Charte de nommage qui n’impose au registre aucune obligation de blocage des noms de domaine contrevenants. Selon les juges, son article 23 n’énonce « qu’une faculté de mise en œuvre du blocage du nom de domaine » dans le cas ou une violation des termes de la charte est constatée.

Dès lors, la Cour en déduit que l’AFNIC n’avait « ni les moyens ni les compétences pour juger par elle-même de la réalité de l’atteinte aux droits à la propriété intellectuelle et de la violation des règles d’une concurrence loyale déplorée par la société Francelot ».

Cette décision reste pertinente au regard de la loi nouvelle (rappelons que de nouvelles dispositions du CP et CE sont entrées en vigueur au 22 mars 2011[2] et au 1^er août 2011[3]) puisque le paragraphe 59 de l’article 3.2 de la Charte de nommage de l’AFNIC dispose que « le Code des postes et des communications électroniques ne confère pas à l’AFNIC le pouvoir de contrôler de manière générale le bien-fondé ou la légalité du choix des termes demandés à l’enregistrement »[4].

Pourtant, le CP et CE énonce à son article L. 45-2 que « l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaines peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : (…) susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

La procédure extrajudiciaire Syreli de règlement des litiges comprend, entre autres droits opposables, ceux de propriété intellectuelle et a été confiée à l’AFNIC. C’est donc l’AFNIC qui est compétente a posteriori pour connaître d’un conflit opposant une marque à un nom de domaine.

L’AFNIC a donc, de toute évidence, un rôle de juge. Et il semble qu’elle n’entende pas partager cette prérogative si facilement puisque les projets proposant l’intervention d’un tiers indépendant dans la procédure extrajudiciaire n’ont pas abouti. Seule reste la possibilité facultative « d’intervention d’un tiers » énoncée à l’article L. 45-6 du CPCE et non reprise par le règlement du système de résolution des litiges[5] Syreli.

Cette position est particulièrement critiquable puisque l’AFNIC cumule ainsi les rôles de juge et partie. En effet, dans le cadre d’une procédure classique d’enregistrement ou de renouvellement de nom de domaine, elle peut opposer son refus a priori. Et dans le cadre d’une procédure Syreli, il lui est demandé de se prononcer sur la légalité de l’enregistrement d’un nom de domaine a posteriori.

Il n’est pas impossible qu’un justiciable décide un jour de soumettre cette question à la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Dans cette situation, il serait difficile de justifier de la légalité des dispositions du CP et CE au regard de l’article 6§1 de la Convention sur le droit au procès équitable[6].

La Cour a déjà eu l’occasion de définir sa propre notion du tribunal comme « un organe qui exerce une fonction juridictionnelle en tranchant, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence » (CEDH, 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche). Cette définition semble suffisamment large pour comprendre l’AFNIC statuant dans le cadre d’une procédure Syreli.

Si l’AFNIC est reconnu comme un tribunal, elle doit alors respecter tous les principes qui s’imposent à un tribunal dont celui d’impartialité objective, qui consiste à se demander « si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier » (CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark).

En l’espèce, le règlement du Syreli énonce au paragraphe II, vi,a, que « le collège est composé de trois membres : le directeur général de l’AFNIC et deux membres titulaires nommés en raison de leurs compétences juridiques, de leur connaissance (…) et de leur expérience ».

Aucune impossibilité de statuer n’est mise en place dans le cas où le membre désigné a déjà eu à connaître de l’enregistrement ou du renouvellement du nom de domaine en cause. De même, le directeur général est responsable de toutes les décisions prises par l’AFNIC. Il semble donc difficile d’imaginer qu’il puisse être complètement impartial  dans le cadre de la procédure Syreli.

L’impartialité objective de l’ensemble du collège peut donc être remise en cause ce qui constitue une atteinte à des droits fondamentaux à double titre. Tout d’abord, la procédure Syreli porte atteinte au droit à un procès équitable, protégé par une norme supra-législative, la Convention Européenne des Droits de l’Homme. En deuxième lieu, c’est le non respect des droits de la défense qui peut être invoqué. Rappelons que ce droit est constitutionnel depuis une décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 1976 qui l’a érigé en principe fondamental reconnu par les lois de la République[7].

Une réforme semblait donc nécessaire et c’est dans le cadre de la convention Etat/Afnic que les défauts de la procédure se sont vus partiellement corrigés.

Cette convention, adoptée à l’occasion de la désignation de l’AFNIC comme office d’enregistrement du .fr pour 5 ans, aborde au paragraphe 10 la « procédure de règlement des litiges» pour apporter une évolution notable.

L’AFNIC s’engage, avant le 30 septembre 2013, à mettre en place une procédure supplémentaire de résolution de litiges en partenariat avec l’OMPI et prévoyant l’intervention de tiers. Et cette procédure sera encadrée par l’article 45-6 du CP et CE (délai de deux mois pour statuer, procédure contradictoire…).

On ne peut que se réjouir de cette nouvelle procédure qui garantira plus efficacement les droits des justiciables. Elle ne règle cependant pas les problèmes posés par la procédure Syréli…