Chroniques

Dans un précédent article[1] nous commentions la décision rendue par la Cour d’appel de Paris[2] dans laquelle Cobrason avait obtenu la condamnation de Google et de la société Solution pour concurrence déloyale et publicité mensongère en raison de l’affichage d’un lien commercial dirigeant vers le site de cette dernière lors de recherches sur le mot clé « Cobrason » utilisé dans le cadre d’une campagne d’adwords.

Cet arrêt ne nous paraissait pas conforme à la position de la CJUE[3] et nous interrogions sur sa portée réelle. La réponse à cette question vient d’être apportée par la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 29 janvier 2013, casse et annule l’arrêt d’appel précité.

La Haute juridiction reproche à la cour d’appel d’avoir retenu que la société Solution s’était livrée à des actes de concurrence déloyale « sans relever de circonstances caractérisant un risque de confusion entre les sites internet des deux entreprises et alors que le démarchage de la clientèle d’autrui est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal ». Elle censure encore les juges du fond sur la question de l’engagement de la responsabilité de la société Solution pour publicité trompeuse en considérant qu’ils se sont déterminés « par des motifs impropres à caractériser une publicité fausse ou de nature à induire en erreur portant sur un ou plusieurs des éléments énumérés par l’article L.121-1 du code de la consommation ».

Ceci confirme la position adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 25 septembre 2012 dans lequel elle indiquait que dès lors que les annonces commerciales sont nettement séparées des résultats naturels et qu’elles sont suffisamment précises, elles sont de nature à permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés ne proviennent pas du titulaire de la marque. L’utilisation d’une marque ou dénomination sociale comme mot clé par un concurrent dans le cadre d’une campagne d’adwords n’est alors pas illicite.

Quelques jours plus tard, la Haute Cour australienne[4] a également décidé que Google ne pouvait être l’auteur des annonces publicitaires affichées dans son moteur de recherche, l’utilisateur moyen comprenant que ces annonces sont le fait de tiers et ne sont nullement adoptées ou validées par Google.

La Cour de cassation vient également recadrer les juges du fond sur la question de l’engagement de la responsabilité de Google. En effet, dans son premier attendu, elle censure l’arrêt d’appel en raison de l’absence de réponse aux conclusions de Google qui revendiquait le régime de responsabilité limitée des hébergeurs prévu à l’article 6.1.2 de la LCEN. Ce faisant, la Cour de cassation confirme la position adoptée dans ses trois arrêts du 13 juillet 2010 dans lesquels elle avait écarté toute responsabilité de Google pour acte de contrefaçon en la faisant bénéficier du régime de responsabilité limitée de l’article 6 de la LCEN.

Cet arrêt sonne comme un rappel adressé aux juges du fond leur reprécisant les conditions nécessaires à l’engagement de la responsabilité des annonceurs utilisant le système publicitaire Google Adwords. En outre, en décidant que si la responsabilité de Google peut être recherchée mais ne doit être retenue que dans les cas limités où l’activité de cette dernière ne respectera pas les conditions lui permettant de bénéficier du régime de responsabilité limitée de l’article 6 de la LCEN, la Haute juridiction rappelle que c’est la responsabilité des annonceurs qui reste au premier plan.

C’est un truisme d’affirmer qu’Internet a suscité bon nombre de questionnements liés au forum shopping. Compte tenu du caractère mondial d’Internet, de nombreux fors pouvaient se déclarer compétents pour un même litige. Cette acception, par trop extensive, a été cantonnée par la jurisprudence des Etats membres.

L’opinion de l’avocat général Pedro Cruz Villalon rendue le 16 février dernier est éloquente. En sus de remettre sur le devant de la scène la problématique complexe des Google AdWords, s’y mêlent des questions épineuses de Droit International privé qui ne sont pas dénuées de tout intérêt. Le demandeur, une société autrichienne, est titulaire de la marque WINTERSTEIGER enregistrée tant en Allemagne qu’en Autriche pour des machines d’entretien de skis et de snowboards. Son concurrent allemand, Products 4U, la fournissait en matériel pour ses machines d’entretien. Products 4U avait réservé la marque WINTERSTEIGER à titre de mot clé via Google AdWords. Le lien commercial n’était accessible que par l’entremise de Google.de et était rédigé en allemand. L’annonce comprenait les termes suivants : « matériel d’atelier de réparation de skis », « machines pour skis et snowboards », « entretien et réparation ». Lorsque les internautes cliquaient sur le lien commercial, ils étaient redirigés vers le site de la société allemande Products 4U avec le titre « Accessoires Wintersteiger ».

La société autrichienne a saisi le Tribunal de première instance autrichien qui s’est déclaré incompétent au motif que le moteur de recherche Google.de visait seulement les internautes allemands. Un appel a été interjeté par Wintersteigen devant la Cour d’Appel qui s’est déclaré compétente car le lien commercial était rédigé en allemand. L’Allemagne et l’Autriche étant germanophones, la compétence du for autrichien est retenue. La Cour d’Appel autrichienne a toutefois débouté la société de skis et de snowboards sur le fond. Les juges ont considéré que le lien commercial ne laissait pas supposer qu’il existait un lien économique entre la société allemande et la société autrichienne. La société autrichienne se pourvoit alors en cassation, la Cour Suprême autrichienne pose alors trois questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne portant sur l’interprétation de l’article 5(3) du Règlement 44/2001 :

1.1              Le Tribunal autrichien peut-il être compétent dans la mesure où une marque a été réservée à titre de lien commercial par le biais d’un moteur de recherche portant sur une extension allemande?

1.2              Puisque le lien commercial est accessible grâce à un moteur de recherche autrichien, ce lien est-il suffisant pour déclencher la compétence des Tribunaux autrichiens ?

1.3              La compétence d’un Tribunal est-elle retenue au regard d’un faisceau d’indices et notamment de critères qui viennent s’ajouter à celui de l’accessibilité du site sur le territoire du for saisi ?

De manière sous-jacente se posait la question de savoir quel tribunal pouvait être compétent lorsqu’un délit a été commis dans un autre Etat membre tout en tenant compte du sacrosaint principe de territorialité inhérent au droit des Marques.

L’avocat général donne l’interprétation suivante de l’article 5(3) du Règlement 44/2001 :

-La juridiction compétente peut être celle de l’Etat membre dans lequel la marque a été enregistrée. En l’espèce la marque WINTERSTEIGER a été enregistrée en Autriche dès 1993 mais également en Allemagne.

-Le tribunal compétent s’entend également du Tribunal dans lequel «sont utilisés les moyens nécessaires à la réalisation de l’atteinte effective à la marque enregistrée dans un autre Etat membre ». Ce qui permettrait de saisir les tribunaux allemands puisque le lien commercial a été enregistré auprès de Google.de.

La Cour de Justice de l’Union européenne devrait rendre prochainement sa décision au vu de l’opinion de l’avocat général, dont la valeur n’est simplement que consultative mais généralement suivi. Cette décision rajoutera une pierre à la tour de Babel formée par les jurisprudences en matière de Google AdWords.

Cobrason vendait du matériel Hi-fi vidéo haut de gamme notamment par le biais de son site Internet. La société Home Cine Solution exerçait la même activité également à partir de son propre site Internet. Par une requête Google sur le signe Cobrason apparaissait automatiquement le lien commercial de son concurrent dans les résultats de la recherche. En référé, Cobrason a tenté d’obtenir la suppression du lien commercial litigieux et a ensuite assigné au fond Home Cine Solutions, Google France et Google Inc. Le tribunal de commerce de Paris[1] a condamné les sociétés Google pour concurrence déloyale dans le cadre de son activité Adwords. De même, les sociétés avaient aussi engagé leur responsabilité au titre de la publicité trompeuse selon les dispositions de l’article L 121-1 du Code de la consommation.

La Cour d’Appel de Paris s’est prononcée à son tour dans cette affaire et a rendu, le 11 mai dernier, une décision non conforme aux décisions de la CJUE.

Rappelons que la CJUE s’était prononcée, le 23 mars 2010[2], dans trois décisions au sujet des Google Adwords. Celle-ci a estimé que Google ne pouvait pas être reconnu contrefacteur de marque puisque l’usage de marques de tiers dans le cadre de son système publicitaire n’était pas un usage à titre de marque. Cependant, la responsabilité de Google en sa qualité d’hébergeur reste toutefois possible, sous certaines conditions restrictives. En outre, les annonceurs ne peuvent être déclarés contrefacteurs que s’il existe un risque de confusion entre les produits du titulaire de marque et ceux de l’annonceur. Il devient donc difficile de pouvoir obtenir la condamnation de Google.

Bien que les tribunaux nationaux soient tenus de respecter le courant jurisprudentiel communautaire, la Cour d’Appel a contourné la jurisprudence en s’abstenant d’examiner si Google pouvait être qualifié d’hébergeur et à ce titre bénéficier du régime spécial de responsabilité limitée et a condamné Google sur le fondement de la concurrence déloyale. Il s’agit de la première décision condamnant Google depuis que la CJUE s’est prononcée en la matière.

Pour confirmer le jugement de 1^ère instance, la Cour a d’abord rappelé que l’action en concurrence déloyale a pour fondement l’article 1382 du Code Civil avec la démonstration d’une faute. La société Home Cine Solutions utilisait la dénomination sociale Cobrason et le nom de domaine www.cobrason.com sous la forme de mots clés, provoquant nécessairement une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle entre leurs sites internet respectifs. De ce fait, le détournement déloyal de clientèle et l’utilisation parasitaire de l’investissement effectuée par Cobrason était avéré. Par ailleurs, Google est reconnu responsable pour avoir contribué techniquement à la confusion générée dans l’esprit du public en présentant le mot-clé Cobrason dans le programme Adwords et en ayant fait apparaitre sur la page de recherche ledit mot-clé. La Cour reconnait un manquement à la loyauté commerciale et considère également Google responsable au titre de la publicité trompeuse.

Bien que nous ne soyons pas encore certains de sa portée réelle, il pourrait s’agir d’un simple arrêt d’espèce. En effet, la qualification de Google AdWords en tant qu’hébergeur n’a pas été relevée par la Cour d’Appel et ainsi ce dernier n’a pas examiné si Google pouvait bénéficier du régime spécial de responsabilité limitée. Reste à connaitre la position de la Cour de Cassation si elle venait à être saisie….

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Le 24 mars dernier, l’avocat général Jäänskinen a rendu ses conclusions dans le litige opposant Interflora à Mark & Spencer.

Interflora Inc., société américaine, exploite un réseau mondial de livraison de fleurs. Interflora British Unit est titulaire d’une licence conférée par Interflora Inc. Le réseau Interflora est constitué de fleuristes indépendants auprès desquels des commandes peuvent être passées notamment via Internet.

INTERFLORA est protégé à titre de marque communautaire et de marque nationale au Royaume-Uni. Selon l’avocat général, « ces marques jouissent d’une renommée importante au Royaume-Uni ainsi que dans d’autres États membres de l’Union ».

Marks & Spencer est quant à lui l’un des principaux détaillants au Royaume-Uni. Cette société distribue un large choix de produits et propose des services via ses magasins et son site Internet. L’une de ses activités est la vente et la livraison de fleurs. Cette activité commerciale est donc en concurrence avec celle d’Interflora Inc.

Dans le cadre du service de référencement «AdWords» de Google, Marks & Spencer a réservé le terme «interflora», ainsi que des variantes comportant le mot interflora : «interflora flowers», «interflora delivery», «interflora.com», «interflora co uk», etc. en tant que mots clés. Par conséquent, lorsqu’un internaute entrait le mot «interflora» ou l’une des variantes comme terme de recherche dans le moteur de recherche Google, une annonce de Marks & Spencer apparaissait dans la rubrique «liens commerciaux». Il faut alors préciser que l’annonce affichée ne contenait aucune expression faisant référence à Interflora choisi en tant que mot clé, et ne reproduisait pas la marque Interflora.

Interflora a introduit un recours pour violation de ses droits de marque contre Marks & Spencer devant la High Court of justice of England and Walles, laquelle a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de Jutice de l’Union Européenne à titre préjudiciel. Elle lui posait ainsi 10 questions. Cependant, ce nombre a été réduit à 4, suite à l’arrêt Google France et Google rendu le 23 mars 2010 par la CJUE (affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08). L’avocat général divise ces questions en deux groupes : le premier concerne la protection des marques en général, le second concerne la protection de la marque renommée plus particulièrement.

Une de ces questions était de savoir comment interpréter l’article 5§1 a) de le directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les Etats membres sur les marques.

Cet article intitulé «Droits conférés par la marque» dispose:

«1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires:

a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;

b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque.

2. Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans l’État membre et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice ».

Au sujet de l’interprétation de cet article, l’avocat général propose de considérer que le §1 doit s’interpréter comme signifiant que :

– un signe identique à une marque est « utilisé «pour des produits ou des services» au sens de cet article « lorsqu’il a été sélectionné comme mot clé pour un service de référencement sur Internet sans le consentement du titulaire de la marque, et que l’affichage d’annonces publicitaires est organisé sur la base du mot clé ;

– le titulaire de la marque est donc fondé à interdire une telle pratique « lorsque cette annonce ne permet pas, ou ne permet que difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers »;

– l’internaute est induit en erreur sur l’origine de produits ou services lorsque le lien commercial du concurrent est susceptible de conduire une partie du public à croire que le concurrent est membre du réseau commercial du titulaire de la marque alors qu’il ne l’est pas. Le titulaire de la marque est de ce fait en droit d’interdire au concurrent en question de faire usage du mot clé dans la publicité;

– Il précise enfin que « l’attitude du prestataire du service de référencement quant à la possibilité pour le titulaire de la marque d’interdire l’usage de ses marques en tant que mot clé est sans pertinence en ce qui concerne les réponses précédentes».

Ensuite, l’avocat général étudie les circonstances dans lesquelles la contrefaçon de la marque renommée est établie. Il examine le §2 et conclut qu’il doit s’interpréter comme signifiant que :

L’usage d’un signe comme mot clé dans le cadre d’un service de référencement sur Internet pour des produits ou des services identiques à ceux couverts par une marque identique jouissant d’une renomméepeut être interdit par le titulaire de la marque lorsque :

« (a) l’annonce qui apparaît lorsque l’internaute entre le mot clé identique à une marque renommée comme mot de recherche mentionne ou reproduit cette marque; et que

(b) la marque

– y est utilisée comme un terme générique couvrant une classe ou une catégorie de produits ou de services; ou que

– l’annonceur tente par ce biais de bénéficier de son pouvoir d’attraction, de sa réputation ou de son prestige, et d’exploiter les efforts commerciaux déployés par le titulaire de cette marque pour créer et entretenir l’image de cette marque ».

Les titulaires de marques, pourraient alors, lorsque les conditions sont remplies, interdire l’usage de leur marque par des annonceurs sur Internet.

Cependant, il convient d’être attentif car les circonstances étaient particulières en l’espèce. En effet, le risque pour les consommateurs était de croire que Mark & Spencer faisait partie du réseau d’Interflora. L’interprétation du risque de confusion et en particulier des termes « entreprise économiquement liée » était originale.

Ces propositions viennent compléter la décision Google France et Google  rendu par la Cour de Justice le 23 mars 2010, nous indiquant que l’opérateur d’un moteur de recherche exploitant un service de référencement payant ne fait pas « usage » de la marque.

Les conclusions de l’avocat général sont favorables aux titulaires de marques, ce dont on ne peut que se réjouir. Cependant, il nous faut encore attendre la décision de la Cour, prévue avant la fin de l’année.