Le réseau social Instagram, qui ne cesse de gagner en popularité notamment depuis son rachat par Facebook en 2012, a annoncé en mai 2016 qu’il développait actuellement des profils professionnels.
L’apparition des profils « Business »
Ces profils entièrement gratuits, destinés aux entreprises, présenteront les mêmes avantages que les pages professionnelles sur Facebook. Les entreprises pourront ainsi y afficher leurs coordonnées (téléphone, adresse, email…), mais également avoir accès à des statistiques et obtenir par ce biais des informations approfondies quant à la portée de leurs publications.
Toutes ces nouveautés seront développées en premier lieu aux États-Unis, en Australie et en Nouvelle-Zélande au cours de l’année 2016, et seront ensuite accessibles dans les autres régions du monde d’ici à la fin de l’année 2016.
Puisque cette apparition va sûrement encourager les entreprises à ouvrir des comptes Instagram, un problème risque de faire surface : celui de l’« username squatting ».
La problématique du « username squatting »
Cette pratique, largement développée sur les réseaux sociaux, consiste pour une personne d’enregistrer et d’utiliser de mauvaise foi un nom d’utilisateur qui n’est pas le sien. L’usurpateur peut se substituer à un nom patronymique (souvent à une célébrité), à une marque ou un droit d’auteur, ou enfin à un nom commercial ou une dénomination sociale.
Le souci majeur lié à cette pratique réside en l’absence de procédure uniforme de résolution des litiges. Actuellement, les conflits sont résolus par les services juridiques des réseaux sociaux concernés, et c’est donc à leur appréciation qu’est laissée la reconnaissance ou non d’un cas de username squatting. Les décisions ne sont généralement pas motivées, et il n’existe donc aucune jurisprudence en la matière. Si l’usurpation est reconnue, les services procèdent simplement au transfert ou à l’annulation du nom d’utilisateur litigieux en le rendant à son propriétaire légitime.
Quelles solutions face à cette pratique frauduleuse ?
Il convient de se demander si les noms d’utilisateur peuvent bénéficier du même régime de protection que celui des noms de domaine. En effet, le username squatting est aux réseaux sociaux ce que le cybersquatting est aux noms de domaine. Mais la jurisprudence est encore muette sur ce terrain, et la procédure UDRP n’est pas applicable aux cas d’usurpation de noms d’utilisateur. En effet, elle ne peut être appliquée qu’à des litiges entre un nom de domaine attribué par un bureau d’enregistrement et une marque déposée.
Twitter possède une politique assez particulière en ce qui concerne cette pratique. Evidemment, le réseau social interdit le username squatting dans ses Règles, mais il précise que « si un compte n’a pas été mis à jour, s’il ne comporte pas d’image de profil et s’il n’a aucune intention d’induire en erreur d’autres personnes, cela signifie qu’il ne s’agit pas d’un cas de squat de nom ou d’usurpation d’identité. »
Le squatting sera donc uniquement reconnu en cas de violation active d’une marque déposée. La marque devra signaler le compte, et le username sera alors transféré ou supprimé.
Si une marque repère un faux compte enregistré à son insu, elle peut également adresser une notification à l’hébergeur, afin de l’obliger à « agir promptement pour retirer ces données illicites ou en rendre l’accès impossible », selon l’article 6-I-2 de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN).
Cette notification peut être lourde de conséquence, comme en témoigne la décision de la Cour d’Appel de Paris du 2 décembre 2014, qui a sévèrement condamné DailyMotion sur le fondement de la LCEN. L’hébergeur n’avait en effet pas satisfait à son obligation de retirer promptement des vidéos d’émissions diffusées sur TF1, et qui étaient illégalement disponibles sur la plateforme de partage.
Attention, l’usage d’une marque dans un username, pour être répréhensible, doit avoir lieu « dans la vie des affaires », c’est-à-dire en ayant vocation à tirer des bénéfices commerciaux, sans quoi la contrefaçon ne sera pas établie. La notification à l’hébergeur sur le motif de la LCEN ne pourra donc généralement pas être validée si l’usurpation consiste simplement à critiquer la marque. Dans ce cas, l’entreprise devra se fonder sur une intention de nuire en violation de la liberté d’expression, ou sur un acte de concurrence déloyale, en évoquant par exemple un dénigrement.
Finalement, la règle du « premier arrivé, seul servi » définit assez bien la politique d’enregistrement des usernames sur les réseaux sociaux. C’est pourquoi, en l’absence de procédure de résolution de litiges uniforme, les entreprises se doivent surtout d’être présentes sur les réseaux sociaux en réservant le nom d’utilisateur associé au nom de leur marque et en ouvrant le compte correspondant afin de ne pas être victimes de username squatting.
Un hashtag est un mot ou une expression (« tag » en anglais), précédé d’un symbole similaire au dièse (« hash »), servant à classer thématiquement du contenu sur les réseaux sociaux.
Dans un avis publié au Journal Officiel du 23 janvier 2013, la Commission générale de terminologie et de néologie définissait le « hashtag », ou « mot-dièse » en français, comme une « suite signifiante de caractères sans espace commençant par le signe # (dièse), qui signale un sujet d’intérêt et est insérée dans un message par son rédacteur afin d’en faciliter le repérage ».
La première utilisation du hashtag remonte au mois d’août 2007 sur Twitter. Techniquement, les hashtags permettent de contextualiser une publication, et de regrouper en un clic les contenus comportant les mêmes mots clés. Il est dès lors apparu comme un véritable vecteur de communication et un réel actif immatériel pour les entreprises, au même titre que le nom de domaine. Face à l’utilisation massive de l’hashtag, il est nécessaire que des limites à son utilisation soient fixées, et il parait légitime de se poser la question de son statut juridique.
Le hashtag face aux libertés fondamentales
Au regard du droit français, aucune disposition ne concerne expressément le hashtag. Cependant, s’il est illicite, comme « #UnBonJuif », « #AntiNoir » ou plus récemment « #JeSuisKouachi », il tombe à la fois sous le coup de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui réprime les délits de diffamation raciale, ainsi que sous la récente loi du 13 novembre 2014 visant à lutter contre le terrorisme.
Ce genre de débordement est malheureusement courant dans la mesure où les réseaux sociaux ne vérifient les messages publiés par les internautes qu’a posteriori et souvent, uniquement s’ils font l’objet d’un signalement spécifique. On peut donc supposer que le régime de responsabilité dérogatoire selon lequel l’hébergeur de la publication ne verra pas sa responsabilité engagée s’il n’a pas eu connaissance du message avant sa mise en ligne (article 6 I. 2 de la loi LCEN du 21 juin 2004) est applicable aux réseaux sociaux et qu’ils ne peuvent être inquiétés en cas de hashtag litigieux. Ainsi, il ne fait aucun doute sur le fait qu’un utilisateur qui commettrait par le biais d’un hashtag un délit ou une faute prévus par la loi pourrait être poursuivi et condamné, seul ou avec le réseau social, par la justice française.
Cependant, dans la plupart des cas, les hashtags litigieux émanent ou sont repris par des personnes agissant sous pseudonyme, ce qui complique leur identification. On peut prendre l’exemple du hashtag « #UnBonJuif », pour lequel Twitter avait été mis en demeure par des associations d’agir promptement afin de les supprimer et de révéler l’identité des auteurs des propos litigieux. Les associations, après s’être heurtées au caractère international du réseau social qui remettait en cause l’autorité de la chose jugée de la décision, ont finalement réussi à obtenir de Twitter, en juillet 2013, par le biais d’un accord amiable, les données d’identification des auteurs des tweets litigieux.
A ce titre, le hashtag comme outil d’expression et de communication tombe sous le coup de diverses dispositions pénales et civiles relatives à la protection de ces libertés fondamentales. Tout abus est dès lors juridiquement réprimé. Jusque-là, seul le réseau social Twitter a fait l’objet de rares condamnations du fait de hashtags abusifs en France, malgré le nombre de requêtes visant la suppression de tweets émises. La France représente à elle seule 87% des requêtes au niveau mondial.
Considérer qu’un hashtag peut bénéficier d’une protection juridique au titre des droits de propriété intellectuelle présente un grand intérêt pour les entreprises qui pourraient se prévaloir de dispositions civiles et pénales pour protéger leur marque et leur image sur les réseaux sociaux. Or, aucun texte de loi n’a pour le moment fixé de cadre juridique à ce symbole, ni de sanctions en cas de pratique abusive.
Le hashtag est-il une œuvre de l’esprit et peut-il à ce titre être protégé par le droit d’auteur ?
L’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit une protection pour « toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». L’article suivant dresse une liste non-exhaustive d’œuvres pouvant être considérées comme des œuvres de l’esprit. Cette liste permet donc à toute nouvelle création d’être considérée comme une œuvre de l’esprit à condition qu’elle remplisse les conditions du droit d’auteur que sont l’originalité (l’empreinte de la personnalité de l’auteur) et la mise en forme matérielle de l’œuvre. Il semblerait que la jurisprudence relative à la protection du titre en droit d’auteur puisse être transposée au hashtag. Toutefois, l’appréciation de l’originalité reste subjective et la jurisprudence aléatoire.
Le caractère tangent de la notion d’originalité contribue à rendre incertain la protection d’un titre par le droit d’auteur. Un hashtag composé d’un seul mot pourra difficilement se voir protéger par le droit d’auteur sauf s’il est particulièrement original.
De plus, il faut dissocier le signe du hashtag du mot ou des mots qui le suivent. Le signe du hashtag ne semble pas en lui-même apporter d’originalité tellement il s’est banalisé depuis sa première utilisation en 2007. Ainsi, ce n’est pas parce qu’il est ajouté à un mot ou à un ensemble de mot que le tout sera nécessairement original.
Le hashtag est-il finalement un signe distinctif ou un signe susceptible de protection à titre de marque ?
Tout comme pour les noms de domaine ou les « username », la nature juridique du hashtag n’est pas fixée. En effet, ce symbole se choisit et s’utilise gratuitement et librement sur les réseaux sociaux. Afin de prévenir toute utilisation abusive de leur marque, les titulaires de marques sont de plus en plus nombreux à demander à enregistrer leur marque ou slogan accompagné d’un « # ». La loi est silencieuse à ce sujet et la jurisprudence est inconstante. S’il a été admis à quelques reprises qu’un hashtag peut faire l’objet d’une protection par le droit des marques, ce n’est pas automatique et ce n’est qu’à la condition de satisfaire aux critères de validité d’une marque : être disponible, posséder un caractère distinctif et être licite.
En 2015, on comptait 1398 demandes d’enregistrement de marque comportant un hashtag à l’échelle mondiale, dont 159 en France. Les entreprises déposent notamment des hashtags à titre de marque lorsqu’elles élaborent une campagne publicitaire ou marketing et qu’elles souhaitent bénéficier d’une protection juridique. Aux Etats-Unis, l’opérateur T-Mobile USA a déposé en janvier 2015 la marque « #7NIGHTSTAND CHALLENGE ». Au niveau communautaire, on soulignera la demande d’enregistrement de la marque « #LOVE » par Sony Pictures. En France, c’est la marque « #CLIENT ADDICT » qui a été déposée par Futur Telecom le 6 juin 2014 et dont l’enregistrement a été accepté par l’Institut National de la Propriété Industrielle.
En déposant sa marque, une entreprise protège cette dernière contre toute reproduction ou imitation illicite et dispose ainsi de moyens légaux pour lutter contre des concurrents qui pourraient, en utilisant un hashtag identique pour leur propre marque, dégager des gains commerciaux et ainsi avoir recours à des pratiques de parasitisme économique.
Aux Etats-Unis, dans un arrêt Faternity Collection, LLC v Fargnoli du 31 mars 2015, un designer, après avoir rompu les relations commerciales avec son fabriquant, a utilisé des hashtags reprenant la marque du fabriquant (« #fratcollection » et « #fraternitycollection ») sur Instagram pour vendre ses propres créations. La Southern District of Mississippi a alors estimé que l’utilisation du nom d’un concurrent ou de l’un de ses produits sur les réseaux sociaux sous forme de hashtag peut dans certaines circonstances conduire à tromper les consommateurs.
Par ailleurs, les entreprises ont la possibilité sur Twitter d’acheter des « tweets sponsorisés », leur permettant d’acquérir une meilleure visibilité sur le réseau social. Ces tweets seront en effet mis en avant et seront obligatoirement vus par les internautes qui utilisent le hashtag en question. Un parallèle peut être établi entre les hashtags contenus dans ces tweets et les Google AdWords. La jurisprudence de la CJUE a tendance à considérer que l’usage d’une marque en tant qu’AdWords peut constituer un acte de contrefaçon si cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque, c’est-à-dire à l’image particulière que l’entreprise veut avoir dans l’esprit des consommateurs.
Le hashtag « #Rio2016 », largement répandu sur internet pendant les Jeux Olympiques d’été de 2016, a notamment fait l’objet de conflits en Europe. En effet, le Comité Olympique allemand a interdit l’utilisation de ce hashtag aux entreprises sponsor non olympiques, en évoquant un recours à la contrefaçon et une atteinte à ses droits de propriété intellectuelle. Cependant, si l’on se réfère à la jurisprudence de la CJUE, l’utilisation de ce hashtag peut uniquement être interdit s’il porte atteinte aux fonctions de la marque. En voulant simplement supporter son pays dans le cadre de la compétition, et si aucun lien commercial n’est établi entre les Jeux Olympiques et la société (autrement dit si le hashtag n’est pas utilisé en relation avec les biens et services de la société), alors cette dernière est en droit d’utiliser ce hashtag. Aux Etats-Unis également le hashtag « #Rio2016 » a fait parler de lui, dans la mesure où le Comité Olympique a procédé aux mêmes interdictions d’utilisations pour les entreprises non-olympiques. Certaines sociétés se sont toutefois défendues en attaquant le Comité sur le motif d’une prohibition trop sévère sur les réseaux sociaux, rappelant ainsi la ligne de conduite de la CJUE.
Enfin, si certaines entreprises sont parvenues à protéger des marques comportant le symbole du hashtag, une décision de la Cour d’appel de Paris a néanmoins affirmé son caractère secondaire. L’INPI considère aussi, du fait de son usage courant, que le symbole « # » est secondaire (CA, Paris, 5 décembre 2014, n° 14/14773). L’appréciation d’une marque comportant un hashtag se fait donc sans ce symbole, mais bien comme une marque classique.
A cet égard, les Etats-Unis ne partagent pas cette position puisque la marque « # » a bien été enregistrée le 25 novembre 2014 à l’USPTO. L’USPTO a précisé qu’une marque qui est composée en tout ou partie du caractère « # » ou du « hashtag » peut être enregistrée à titre de marque si elle indique l’origine des produits ou des services du déposant, à condition de satisfaire aux critères classiques de validité d’une marque. Néanmoins, la Central District Court de Californie s’est opposée à cette vision à l’occasion d’une l’affaire Eksouzian contre Albanese, le 7 août 2015. Le litige concernait deux concurrents entre lesquels existait un accord leur interdisant d’utiliser l’association de certains mots en tant que marque pour promouvoir des produits. Le juge a estimé que le hashtag était descriptif, et qu’à ce titre il ne pouvait être considéré comme une marque. L’enregistrement d’une marque accompagnée d’un hashtag n’est donc pas automatique.
Ainsi, si jusqu’alors les dépôts de marque pouvaient résulter d’une activité préventive de la part de leur titulaire afin d’empêcher qu’un tiers de mauvaise foi ne dépose un hashtag contrevenant à la marque, l’appréciation de la validité d’une marque comportant un hashtag se fait désormais exclusivement sur le mot ou l’expression suivant le « # ». La meilleure manière de protéger un hashtag dépendra donc de ses caractéristiques intrinsèques. Que ce soit par le droit d’auteur ou par le droit des marques, les mécanismes ne sont toutefois pas absolus et la jurisprudence reste fluctuante.
Finalement, après l’« @ » et le « .com », quel avenir pour le « # » ?
Le jeudi 28 avril 2016, le Sénat a adopté une exception dite de « panorama » au droit d’auteur. Explications.
Qu’est-ce que la liberté de panorama ?
L’Assemblée nationale avait adopté le 21 janvier 2016, en première lecture du projet de loi pour une République numérique, un amendement qui introduisait cette nouvelle exception légale au droit d’auteur, aussi appelée « liberté de panorama ». Aujourd’hui, elle a donc également été adoptée par les sénateurs après plusieurs modifications et va être intégrée au Code de la propriété intellectuelle au sein de l’article L122-5.
L’exception de panorama intègre au droit positif français une nouvelle exception au droit d’auteur pour « les reproductions et représentations d’œuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de tout usage à caractère commercial ».
La représentation des œuvres présentes sur la voie publique
La problématique de la reproduction des œuvres situées dans des lieux publics n’est pas nouvelle. Actuellement, il est interdit de diffuser publiquement et sans autorisation de l’auteur la reproduction ou la représentation d’une œuvre graphique ou plastique située dans un lieu accessible au public, si cette œuvre en constitue le sujet principal. Il est également interdit de faire une exploitation commerciale d’une telle reproduction ou représentation.
Mais il existe des exceptions. La directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information a déjà prévu pour chaque Etat membre la possibilité d’insérer dans sa législation nationale des limitations et des exceptions au droit d’auteur. Une des exceptions envisageables évoque la possibilité pour une personne de reproduire et de diffuser par tout moyen les œuvres architecturales, telles que les sculptures, situées dans les lieux publics de façon permanente.
En droit français également, le Code de la propriété intellectuelle évoque des exceptions qui autorisent certains usages d’œuvres présentes dans des lieux publics sans autorisation nécessaire de l’auteur. L’article L122-5 dispose que l’auteur ne peut pas interdire une représentation de son œuvre graphique, plastique ou architecturale si elle est faite par voie de presse, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec l’œuvre.
Aussi, la jurisprudence a admis au titre de la théorie de l’accessoire qu’une œuvre plastique située dans un espace public pouvait être reproduite dans le cas où elle ne constituait pas le sujet principal de la reproduction. Ainsi, en 2005, la Cour de cassation avait confirmé la décision de la cour d’appel qui autorisait la reproduction d’un monument se trouvant sur la Place des Terreaux à Lyon. En effet, elle considérait qu’il faisait partie de l’ensemble architectural de la place, et qu’il ne constituait donc, sur une photographie, qu’un accessoire de la place.
Une exception limitée
La mise en œuvre de cette exception a été dans un premier temps largement contestée par les associations de défense des droits d’auteur, notamment par la Société des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP), qui dénonçait une dépossession des droits d’auteurs des architectes et sculpteurs. De l’autre côté, Wikimedia, association de libre partage de la connaissance qui promeut notamment Wikipedia, s’est positionné en faveur de l’exception dès le début de son évocation par l’Assemblée nationale.
En conséquence, la liberté de panorama a été amendée et limitée dans la mesure où trois conditions cumulatives doivent être réunies. L’ADAGP a d’ailleurs salué l’équilibre trouvé entre le droit d’auteur et la liberté d’expression des internautes.
Tout d’abord, le texte de la loi prévoit que l’exception s’applique aux œuvres architecturales et aux sculptures « placées en permanence sur la voie publique ». Ainsi, l’exception ne concerne pas les structures présentes temporairement sur un lieu public.
Ensuite, l’exception se limite aux particuliers, et exclut donc les associations ou les sociétés. En effet, les personnes morales ne peuvent pas se prévaloir de cette liberté de panorama.
Enfin, il est précisé dans le texte que la reproduction d’une œuvre architecturale doit être faite à des fins non lucratives. La directrice exécutive de Wikimédia France, Nathalie Martin, estime que cette exception est inopérante puisque les licences des sites internet de Wikimedia permettent une réutilisation commerciale des images. Aucune photographie d’une œuvre présente de façon permanente sur la voie publique ne pourra donc être diffusée sur ces sites sans autorisation de l’auteur.
Ainsi, l’intérêt de cette nouvelle exception de panorama semble relatif puisqu’elle est restreinte à des conditions bien particulières. En outre, d’autres exceptions permettent déjà la diffusion, notamment dans le cadre privé, de photographies de monuments présents sur des lieux publics (1° et 2° de l’article L122-5 du CPI).
En décembre 2015, la Commission européenne a annoncé qu’elle allait établir un rapport visant à moderniser les règles européennes du droit d’auteur, et notamment revoir les modalités de diffusion en ligne de reproductions d’œuvres architecturales placées dans des lieux publics. Ce rapport prévoyait principalement d’imposer l’exception de panorama à tous les Etats membres, alors que cette application est actuellement facultative. La consultation s’est achevée le 15 juin 2016, et aucune information supplémentaire n’a été transmise à ce jour.
En permettant l’accès au réseau social, l’utilisateur adhère sans vraiment pouvoir négocier, à toutes les dispositions contenues dans les conditions générales d’utilisation (CGU). Au regard de ces constatations, il est légitime de s’interroger sur la force contraignante de ces règles. Quid de leur validité au regard du droit français ?
Quel est la nature juridique des CGU des réseaux sociaux ?
Les CGU sont avant tout un document contractuel fixant les règles du jeu du réseau social. Il s’agit de la loi des parties sur la plateforme et à ce titre l’article 1194 du Code Civil français dans sa version en vigueur au 1e octobre 2016 a lieu de s’appliquer : « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. »
Mais les CGU sont plus particulièrement des contrats d’adhésion en ce sens qu’ils ne permettent pas en pratique à l’utilisateur de négocier les termes du contrat. Par conséquent, les CGU des réseaux sociaux sont des contrats ayant force contraignante. Néanmoins dans la pratique, l’accessibilité et la licéité discutables des clauses contenues dans les CGU des réseaux sociaux peuvent venir remettre en cause leur force contraignante.
Les CGU des réseaux sociaux sont-elles opposables ?
Il est souvent reproché aux CGU d’être peu accessible. En effet, en pratique ces conditions sont souvent reproduites sur des documents extérieurs au contrat et il n’est pas toujours aisé de prouver leur connaissance et acceptation par le contractant.
Pour certaines conditions particulières relatives à la protection des données personnelles, l’accessibilité est encore plus ténue puisque l’ouverture des politiques ou des règles de confidentialité n’est rendue possible qu’en cliquant sur un lien figurant dans les CGU.
Par ailleurs, les CGU des réseaux sociaux sont régulièrement modifiées et les utilisateurs ne sont pas pour autant informés explicitement de ces modifications.
Les CGU des réseaux sociaux sont-elles licites ?
La question se pose aussi bien au niveau des licences d’utilisation des droits de propriété intellectuelles qu’au niveau des clauses relatives aux données personnelles.
Les réseaux sociaux ne restent pas étrangers au contenu posté par l’utilisateur et les CGU instaurent une licence d’utilisation sur ce contenu. Un jugement du TGI de Paris en date du 29 mai 2012 TF1 c/ YouTube a eu l’occasion d’indiquer que la licence d’utilisation contenue dans les CGU de Youtube était contestable au regard du droit d’auteur faute de préciser les limites temporelles et spatiales de la cession à titre gratuit.
Certaines clauses des CGU des réseaux sociaux peuvent-elles être considérées comme abusives selon le droit français ?
Les clauses ainsi présentées créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Ainsi, le public et les associations de consommateurs pointent du doigt régulièrement ces clauses qu’ils définissent comme abusives.
La majorité des clauses en question concerne la protection de la vie privée et des données personnelles. La commission des clauses abusives n°2014-02 en date du 7 novembre 2014 recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet la lisibilité du contrat, la formation du contrat, les droits de propriété intellectuelle ou encore les modifications des CGU.
En pratique jusqu’à récemment, il n’était pas possible en France d’introduire une action de groupe. La Loi Hamon du 17 mars 2014 qui a introduit pour la première fois l’action de groupe dans le Code de la consommation a permis aux associations de consommateurs d’agir en justice afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels subis par un réseau social ayant manqué à ses obligations légales ou contractuelles.
Quelle est la valeur des CGU des réseaux sociaux face aux règles de conflits de juridiction ?
Les règles de résolution de conflits de lois et de juridictions se heurtent aujourd’hui aux CGU des réseaux sociaux. En 2012, la Cour d’appel de Pau a précisé l’applicabilité des CGU à l’occasion d’une action engagée contre Facebook. Un utilisateur s’opposait à la clause attributive de compétence présente dans les CGU qui désigne les tribunaux de Californie. Les juges avaient écarté l’application des CGU de Facebook, considérant qu’elles étaient rédigées en anglais et dans une police trop petite. Cet arrêt confirme donc que les parties à un contrat peuvent désigner la juridiction qui sera compétente.
La DGCCRF s’est également penchée sur le cas Facebook et a déclaré, dans un communiqué publié le 9 février 2016, avoir examiné les GCU de ce réseau social et trouvé plusieurs clauses abusives. Notamment celles autorisant Facebook à retirer des contenus ou informations publiés par l’internaute sur le réseau de façon discrétionnaire, ainsi que celles qui réservent à Facebook le droit de modifier unilatéralement la politique de confidentialité sans en informer l’internaute. La DGCCRF a donc publiquement enjoint Facebook de supprimer ces clauses considérées comme abusives.
Facebook avait également été mis en demeure le 26 janvier 2016 par la CNIL de respecter la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 en matière de collecte et d’utilisation des données des internautes. Le réseau social avait été accusé de suivre la navigation des internautes sur des sites tiers à leur insu, même s’ils ne disposaient pas d’un compte Facebook. Depuis cette date, aucune information n’a été publiée ni par la CNIL ni par Facebook sur les suites de cette mise en demeure. C’est donc une affaire à suivre.
Il ne reste qu’à féliciter les juges français de tenir tête aux fournisseurs de réseaux sociaux et de faire ainsi respecter les valeurs fondamentales du droit français.
L’utilisation d’une marque sous forme de hashtag sur les réseaux sociaux pose parfois des problèmes aux entreprises concernées qui estiment que leurs droits de propriété intellectuelle ont été usurpés.
Cette opposition à une utilisation libre et gratuite du hashtag, en l’occurrence #Rio2016, a également émané de plusieurs Comités olympiques dans le cadre des Jeux Olympiques estivaux de 2016 tenus à Rio.
La position ferme des Comités Olympiques
Lors des Jeux Olympiques d’été de 2016, le hashtag « #Rio2016 » a évidemment été largement répandu sur internet et sur les réseaux sociaux. Un grand nombre d’utilisateurs mais également d’entreprises ont utilisé ce hashtag bien souvent pour apporter leur soutien et encourager leur équipe nationale.
Cependant, cette pratique n’a pas plu à tout le monde. En effet, plusieurs Comités Olympiques, notamment ceux allemand et américain, ont interdit l’utilisation de ce hashtag, aux entreprises non sponsor olympiques. Les Comités ont estimé que les sociétés n’avaient pas le droit d’utiliser ce hashtag puisque cet usage constitue selon eux un acte de contrefaçon qui porte atteinte à leurs droits de propriété intellectuelle.
Aux Etats-Unis, le Comité a mis en demeure une entreprise de prêt-à-porter féminin , Oiselle, de retirer la photo postée sur Instagram d’une athlète de l’équipe d’athlétisme nationale également égérie de la marque, et sous laquelle la légende comportait le hashtag #RoadtoRio. La fondatrice de la marque, Sally Bergeson, a d’ailleurs réagit à cette polémique en faisant le point sur la situation en postant un article sur son blog à propos de la règle qui est à l’origine de cette interdiction, la « Rule 40 ». Cette règle, inscrite dans la Charte olympique, stipule que « sauf autorisation de la commission exécutive du Comité International Olympique, aucun concurrent, entraîneur, instructeur ou officiel qui participe aux Jeux Olympiques ne doit permettre que sa personne, son nom, son image ou ses performances sportives soient exploités à des fins publicitaires pendant les Jeux Olympiques ».
Toutefois, ce genre de décision n’a pas reçu un accueil positif unanime. Certaines sociétés aux Etats-Unis se sont défendues en attaquant en justice le Comité et en dénonçant une politique de restriction beaucoup trop sévère et ridicule.
Des interdictions abusives
En Europe également ces interdictions paraissent absurdes. En effet, si l’on se réfère à l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 22 septembre 2011 qui opposait Interflora et Marks & Spencer, l’utilisation d’une marque en tant que Google Adword peut constituer un acte de contrefaçon si cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque, c’est-à-dire à l’image particulière que l’entreprise veut avoir dans l’esprit des consommateurs. On peut établir un parallèle entre les Google AdWords et les hashtag, et considérer ainsi que seul peut être interdit un hashtag qui porterai atteinte aux fonctions de la marque.
Or, en voulant simplement supporter son pays dans le cadre de la compétition, et si aucun lien commercial n’est établi entre les Jeux Olympiques et la société (autrement dit si le hashtag n’est pas utilisé en relation avec les biens et services de la société), alors cette dernière est en droit d’utiliser ce hashtag.
Le hashtag #Rio2016 ne peut donc pas être protégé au même titre que le symbole des anneaux olympiques par exemple, car il ne constitue pas une marque ou un dessin et modèle dans un sens purement légal. Ainsi, son utilisation ne devrait pas être autant limitée que le défendent certains Comités Olympiques.
Discours prononcé par Nathalie Dreyfus à l’école de cuisine Ducasse souhaitant ses meilleurs voeux de fin d’année.
Chers tous,
C’est un grand honneur pour moi de vous recevoir ce soir pour le dîner annuel du cabinet.
Je tiens beaucoup à ce dîner annuel, qui nous permet de nous retrouver pour quelques ripailles et libations avant les fêtes de fin d’année.
Cette année a été difficile en France. Elle s’est ouverte par les attentats de Charlie Hebdo et de l’Hyper cacher et s’est terminée par la série d’attaques terroristes au Stade de France, aux terrasses de l’est parisien et au Bataclan.
Nous avons heureusement pu apprécier durant cette année les messages de solidarité envoyés par nos collègues du monde entier. Nous avons aussi apprécié la qualité des relations au sein du cabinet, en ces moments difficiles où il est important de se sentir parti d’un groupe solide.
Le cabinet a tenu bon malgré le tangage et le roulis et il s’est même développé.
Cela a pu être possible grâce à vous, grâce à votre travail constant et aussi grâce au soutien mutuel que vous avez su assurer pendant cette année écoulée.
Le cabinet s’est aussi développé parce que nous sommes placés sur un secteur qui est de plus en plus présent dans la vie quotidienne : celui des technologies de l’information, de la communication Internet, du commerce numérique …
Pour le meilleur et pour le pire, ces technologies envahissent l’économie et notre vie quotidienne. En tout cas, le droit se doit de suivre ces évolutions et aussi d’assurer un peu de régulations dans un monde qui se veut souvent libre et sans contrôle.
C’est ce que le cabinet, notre travail, permet d’assurer même si c’est à une échelle modeste.
Nous travaillons à protéger les entreprises mais aussi les créateurs d’entreprises, les innovateurs. En cette période de difficultés économiques en France, cela montre l’importance de notre travail : aider au développement économique.
Les succès économiques de certaines entreprises s’affichent souvent sur Internet. Mais nous savons aussi que ces succès sont dus à des travaux intenses et discrets dans les arrière-salles. Je dirais dans les cuisines.
Nous sommes en somme l’une de ces cuisines.
Nous aidons aussi à protéger des créateurs importants, ceux qui font l’identité de la France dans sa diversité, et en particulier les métiers de bouche.
Vous savez combien pour moi c’est important. Il faut bien manger et bien apprécier le travail en cuisine. C’est pour cela que je suis particulièrement heureuse de vous accueillir ici, à l’école de cuisine Ducasse.
Mais avant de dîner, il nous faut boire et trinquer à cette nouvelle année qui s’annonce. Je vous souhaite à vous et à vos familles de bonnes fêtes de fin d’année.
Nathalie Dreyfus
Retrouvez l’enregistrement vidéo en français ici : youtube
Le terrorisme est une menace constante, qui évolue rapidement. Après les attentats qui ont frappé le sol parisien en début d’année et les récents attentats de Paris le 13 novembre dernier, le gouvernement souhaite mettre en place une meilleure coopération avec les géants de l’Internet afin de lutter contre le terrorisme sur la toile et empêcher la diffusion de propagande jihadiste. En ce sens, le premier ministre français Manuel Valls a reçu jeudi 3 décembre à Matignon des représentants de Facebook, Twitter, Google, Apple et Microsoft. Aucunes mesures concrètes n’a été prises mais le chef du gouvernement vise à établir une stratégie de contre-discours contre l’Etat islamique dans les deux prochains mois.
La loi dite « Cazeneuve » du 13 novembre 2014 a déjà mis en place une série de mécanismes permettant de renforcer la lutte contre le terrorisme par la surveillance sur Internet et favoriser la coopération entre les autorités et les internautes dans l’identification et la lutte des contenus liés au terrorisme.
Le texte prévoit ainsi que les hébergeurs ont l’obligation de mettre en place des mécanismes simples et accessibles permettant aux utilisateurs de signaler les contenus incitant à commettre des actes de terrorisme ou en faisant l’apologie. Mais sa principale innovation réside dans la possibilité offerte aux autorités administratives d’ordonner aux hébergeurs de retirer les contenus concernés, voire, en cas d’inaction de procéder au blocage administratif des sites concernés en contraignant les fournisseurs d’accès à Internet à en interdire aux internautes. Les autorités pourront également demander aux moteurs de recherche de déréférencer les sites.
Dans certaines hypothèses, l’administration pourra même bloquer d’office le site, sans requête préalable auprès des éditeurs ou des fournisseurs d’hébergements. Le contrôle judiciaire sera minimal puisqu’il n’interviendra qu’en cas de saisine des juridictions administratives par une « personne qualifiée » désignée par la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) pour surveiller ces blocages.
La France dispose donc d’un arsenal législatif particulièrement sévère pour lutter contre le terrorisme sur Internet et les réseaux sociaux depuis la loi de novembre 2014.
Au lendemain des attentats de janvier dernier, certaines initiatives avaient été lancées afin de lutter contre la radicalisation sur Internet. A ce titre, un site internet « Stop-djihadisme » a été créé pour permettre aux familles et aux proches d’alerter sur des cas de radicalisation et créer un contre-discours à la propagande terroriste.
Aujourd’hui, il faut rappeler que les autorités française considèrent Internet, la prison et les salles de prière radicales comme des moyens permettant la radicalisation.
Les réseaux sociaux sont essentiellement encadrés par leurs propres règles juridiques édictées au sein de leurs Conditions Générales d’Utilisation (CGU). Les CGU des réseaux sociaux, dont celles de Facebook en première ligne, sont l’objet de vives critiques. D’une part, elles ont tendance à changer régulièrement, et ce de manière unilatérale, et d’autre part, nombreuses de leurs clauses paraissent abusives. En décembre dernier la Commission des clauses abusives s’est emparée du sujet dans sa recommandation n°2014-02 du 3 décembre 2014 relative aux contrats proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux.
Cette commission, placée sous l’autorité du ministre chargé de la consommation, émet des recommandations afin de supprimer ou de modifier des clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du non-professionnel ou du consommateur. Lors de litiges entre des consommateurs et un professionnel il est ainsi de plus en plus courant que les juges du fond s’inspirent de ces recommandations. En effet, certaines recommandations émises à l’égard des clauses contenues dans les contrats de téléphonie mobile ont par exemple été reprises par des juges pour les déclarer abusives. S’agissant des réseaux sociaux, elle a émis une quarantaine de recommandations, dont la majorité concerne la protection de la vie privée et des données personnelles. Ainsi la commission recommande que soient éliminées des contrats proposés par les fournisseurs de service de réseautage social les clauses ayant pour objet ou pour effet :
S’agissant de la lisibilité du contrat : « de ne proposer au consommateur ou au non-professionnel qu’un contrat rédigé dans une langue étrangère au public visé» ou « d’opérer des renvois excessifs entre les différents documents contractuels proposés au consommateur ou au non-professionnel ».
S’agissant de la formation du contrat : « de ne pas prévoir le consentement exprès des représentants légaux des mineurs non émancipés pour le traitement des données à caractère personnel » ou « d’affirmer que les services de réseautage social sont gratuits».
S’agissant des données personnelles : « de prévoir, sans respecter les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, un consentement implicite au traitement par le professionnel des données à caractère personnel des consommateurs ou des non-professionnels » ou « de prévoir le transfert à l’étranger des données à caractère personnel sans préciser vers quels Etats a lieu ce transfert et sans exiger le consentement exprès du consommateur ou du non-professionnel lorsqu’il est légalement requis, ou en déduisant ce consentement de l’acceptation des conditions générales d’utilisation du service ».
S’agissant des droits de propriété intellectuelle : « de conférer au fournisseur du service un droit d’utilisation portant sur les contenus générés par le consommateur ou le non-professionnel, dès lors que ces contenus sont protégés par le droit d’auteur, sans formuler de précision suffisante concernant les contenus visés, les droits conférés et les exploitations autorisées » ou « de conférer au professionnel un droit d’utilisation à titre gratuit sur le contenu généré par l’utilisateur consommateur ou non-professionnel, sans le préciser de manière claire et apparente».
S’agissant de la modification des CGU : « de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le site ou les conditions générales d’utilisation hors les cas prévus par l’article R. 132-2-1, IV et V du code de la consommation».
Parmi ces propositions, non exhaustives, on peut également évoquer celle portant sur l’élimination des clauses élusives de responsabilité. A cet égard, la clause attributive de compétence au profit des tribunaux du comté de Santa Clara en Californie dans les conditions générales de Facebook a été déclarée abusive dans une ordonnance du TGI Paris du 5 mars 2015. Ladite clause, réputée nulle et non écrite, permet alors au juge français de s’emparer du litige opposant le réseau social à un internaute qui avait vu son compte désactivé suite à la mise en ligne de la reproduction du tableau de Courbet « L’origine du monde ». Ainsi, à l’instar des contrats de téléphonie mobile, les juges pourront s’appuyer sur ces recommandations, en cas de litiges à venir sur ces questions. Les titulaires ne peuvent que se réjouir de ces dispositions et de cette jurisprudence qui permet de mieux défendre leurs droits en France.
L’Etat de Rhode Island a récemment promulgué une nouvelle loi concernant la protection de la vie privée des employés sur les réseaux sociaux. Cette nouvelle loi interdit aux employeurs de demander aux salariés, lors d’entretien d’embauche ou pendant le temps de travail selon le cas, de divulguer le mot de passe de leurs comptes des réseaux sociaux.
L’entrée en vigueur de cette loi était devenue primordiale face aux dérives de plus en plus importantes des employeurs. En effet, de nombreux employeurs exigeaient le mot de passe des comptes des réseaux sociaux des candidats à l’embauche et allaient jusqu’à faire pression pour accéder par exemple à leur profil Facebook. Il est certes désormais courant que les employeurs effectuent des recherches sur les candidats pour obtenir tous types d’informations, mais ils ne peuvent avoir accès qu’à des contenus dits « publics ». En demandant le mot de passe aux candidats, les employeurs souhaitaient en réalité accéder à l’intégralité des contenus dits « privés », paramétrés pour ne pas apparaître aux yeux de tous, et ainsi accéder à des informations très intéressantes comme s’ils étaient proche de l’intéressé. Ces contenus privés peuvent par exemple être des photos, des messages et autres échanges personnels avec d’autres membres du réseau social. De même, la nouvelle loi interdit à l’employeur de contraindre un salarié à l’ajouter en contact, c’est-à-dire en « ami » pour le réseau social Facebook, pour que celui-ci puisse indirectement accéder au compte.
Il existe toutefois une exception qui permet à l’employeur d’accéder à un ou plusieurs compte(s) des réseaux sociaux de son employé en sa présence, sous certaines conditions. En effet, un employé pourra être forcé à fournir ses identifiants ainsi que son mot de passe seulement lorsqu’une enquête l’exige, à savoir en cas de violation des règles du droit du travail. Néanmoins, la loi ne précise pas les circonstances dans lesquelles l’employeur peut raisonnablement déclencher cette exception. On peut toutefois évoquer le cas du harcèlement, un acte répréhensible par le droit du travail, et qui peut justement se matérialiser au travers d’échanges sur les réseaux sociaux.
A ce jour, sept Etats ont déjà édicté des lois similaires aux Etats-Unis, notamment dans l’Illinois et en Louisiane, et le mouvement n’est pas prêt de s’estomper. En effet, de telles lois sont en cours de promulgation dans 28 autres Etats. Doit-on s’attendre à de telles dispositions en Europe ?
Avec la multiplication des réseaux sociaux et la démocratisation des monnaies virtuelles, l’association des deux est une évolution évidente. En effet, les monnaies virtuelles sont de plus en plus utilisées sur les réseaux notamment pour le paiement de services premium.
Les monnaies virtuelles se caractérisent par leur dématérialisation. Elles sont conservées sur des supports électroniques et utilisées par des dispositifs eux-mêmes électroniques. Elles ont le même but que la monnaie réelle, c’est-à-dire acheter des biens et services. Cependant, ce sont des monnaies privées, non sujettes aux règlementations et régulations étatiques. Elles peuvent avoir un but lucratif ou caritatif.
Ces nouvelles monnaies, qui ont fait leur apparition en parallèle de la monnaie réelle, sont souvent spécifiques à un réseau. Parmi les plus connues, on peut citer notamment les Facebook Credits et les Twollars de Twitter. Elles sont aussi très présentes sur d’autres supports, dans les jeux vidéo notamment.
On peut distinguer deux systèmes de monnaies virtuelles :
– les systèmes ouverts où la monnaie réelle est convertible en monnaie virtuelle et inversement.
– les systèmes fermés où la monnaie virtuelle n’est pas reconvertible en monnaie réelle.
En lien avec ces monnaies, on peut voir émerger des modes de paiement adaptés aux réseaux sociaux, comme Dwolla par exemple. On assiste par la même occasion à la monétisation des « likes » ainsi que des followers et des tweets notamment. Ce concept a été utilisé dans le magasin éphémère (pop-up store) de Marc Jacobs pendant la Fashion Week à New-York. Grâce au hashtag #MJDaisychain, les clients pouvaient payer en tweetant.
A l’heure actuelle, l’encadrement juridique de ces monnaies est inexistant. Cependant leur développement et les enjeux entrainés accroissent le besoin d’une règlementation. Il faudrait trouver une solution internationale afin de contrôler au mieux ces monnaies du fait de leur défaut de territorialité, ce qui est complexe.
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Written by Dreyfus07/12/2016 
Le réseau social Instagram, qui ne cesse de gagner en popularité notamment depuis son rachat par Facebook en 2012, a annoncé en mai 2016 qu’il développait actuellement des profils professionnels.
Avec la multiplication des réseaux sociaux et la démocratisation des monnaies virtuelles, l’association des deux est une évolution évidente. En effet, les monnaies virtuelles sont de plus en plus utilisées sur les réseaux notamment pour le paiement de services premium.