Dreyfus

Insolite: Le virus H1N1 menace l’Internet ?

Les accros aux vidéos et jeux en ligne vont-ils devoir se limiter en raison du virus H1N1 ? D’après une étude de 2007 du ministère de l’intérieur américain, en cas d’épidémie, si les écoles ferment, les pics et volumes de connexion pourraient changer et des ralentissements ou pannes de connexion pourraient alors être constatés. Le virus H1N1 pourrait ainsi mettre à mal l’Internet en raison de l’accroissement du télétravail chez les enfants et un sénateur américain a soumis un projet de loi au Sénat pour protéger le réseau en début d’année 2009. Source : Wall Street Journal, 2 octobre 2009

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Coup de projecteur sur l’Allemagne

Marques composées de chiffres opérant en Allemagne, soyez prêts :

A partir du 23 octobre 2009, le registre allemand des noms de domaine va autoriser l’enregistrement de nouveaux noms de domaine :

– les noms de domaine composés d’un ou deux chiffres ;

– les noms de domaine composés exclusivement de chiffres.

Les titulaires de marques composées exclusivement de chiffres vont alors pouvoir enregistrer leurs marques sous l’extension <.de> et le nombre de noms de domaine en  <.de> va encore augmenter.

Futurs sous noms de domaine en .de à garder à l’oeil

A partir du 23 octobre 2009, le registre allemand des noms de domaine va autoriser l’enregistrement de noms de domaine composés de combinaisons de lettres identiques à une extension générique ou à une plaque d’immatriculation allemande. Des noms de domaine tels que <.org.de>, <.com.de>, <.biz.de>, <.net.de>, <.info.de> vont pouvoir voir le jour. Attention aux futurs sous noms de domaine et aux nouvelles atteintes aux marques qui pourraient en dériver, la vigilance doit être de mise pour les titulaires de marques !

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Coup de pression sur I’ICANN pour ses new gTLD

61 compagnies, organisations et individus regroupant plusieurs acteurs majeurs de l’lnternet ont adressé le 21 septembre 2009 une lettre à I’ICANN. Ils appellent à ce que l’ICANN lance sans délai son plan d’introduction des nouvelles extensions génériques (new gTLD).

Il est fait mention dans la lettre que toutes ces nouvelles extensions permettront de résoudre un grand nombre de problèmes afférant aux noms de domaine : saturation des principales extensions génériques, explosion du second marché, asymétrie entre les zones de nommage, apparition des usemames sur les réseaux sociaux, manque de concurrence et coûts élevés. L’apparition des new gTLD devrait permettre d’accroître la concurrence entre les zones, de diminuer les coûts, de perfectionner la structure du DNS, rendre l’Internet plus sûr et créer de la valeur et des emplois.

Inutile de dire que si tous ces arguments apparaissent très généreux, ils sont à prendre avec grande parcimonie. Les réserves que l’on pourrait émettre son extrêmement nombreuses. Il ne faut donc pas s’empresser.

Ainsi il n’est pas dit que le cybersquatting disparaisse de la toile avec ces nouvelles extensions. Tout au contraire, la multiplication des zones de nommage va entraîner une explosion des cas de cybersquatting. Il n’est dans l’intérêt d’aucune entreprise de lancer une nouvelle extension générique dont les conditions d’accès seraient telles qu’elle ne serait pas rentable. L’exemple de l’inclusion récente de publicité sur le .tel montre que la rentabilité finit par primer sur les délimitations prévues d’une extension.

L’accroissement avancé de la concurrence entre les zones devrait prendre du temps à s’instaurer : le .net a échoué dans son dessein de concurrence du .com, le .info et le .biz ont été des ratages et le .travel a frôlé la faillite. Cette concurrence entre les zones sera d’autant plus lente à s’instaurer que la saturation dont souffrirait le .com, longtemps avancée, est sans cesse contredite par la réalité.

Il faut également souligner que certaines extensions ont une connotation politique forte. A l’image du .cat qui existe déjà pour la Catalogne, le Québec se doterait volontiers du .qc, de la même façon que l’Ecosse souhaiterait son extension. Les extensions en deux lettres sont pour le moment réservées aux Etats (ccTLD). Jusque là, le Québec est une province du Canada qui a certes le statut de nation au sein du Canada et qui bénéficie d’un strapontin à l’UNESCO. Les paradoxes politiques risquent donc de poindre sur la toile.

La constitution de chaque zone sera épineuse, longue et demandera des investissements et l’établissement de règles d’utilisation et d’éligibilité précises. L’ICANN se trouve donc au cœur d’une polémique qui divise l’Internet. Il n’est pas dit que sa politique traditionnelle de consensus puisse y survivre ; cependant, le remplacement du JPA par l’Affirmation of Commitments et affranchissant l’Icann de la tutelle américaine devrait avoir un effet accélérateur sur le projet.

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Contre l’Alzheimer des noms de domaine : le whowas

Malgré les efforts de l’ICANN pour améliorer la fiabilité de la base whois, il apparaît que la traçabilité des noms de domaine demeure éminemment problématique.

Ainsi se confirme l’idée, lancée depuis quelques mois, de créer un instrument complémentaire du whois : le whowas.

Rajouter une dimension temporelle, permettant de connaître l’identité d’un titulaire de nom à un moment T, permettrait d’améliorer la surveillance des noms.

Car un des problèmes du registre whois actuel est que les informations contenues disparaissent à mesure des changements apportés ou des radiations intervenues ; en somme il est dépourvu de mémoire.

Hormis la fonction d’archivage de quelques sites, dont DomainTools pour les whois ou Wayback Machine pour les contenus, les noms de domaine pêchent cruellement par leur absence de repères mémoriels.

Il est établi qu’un des terreaux du cybersquatting est l’absence de fiabilité des fiches whois et de traçabilité des noms de domaine.

Se trouverait ainsi mêlé au whois, un whowas, qui permettrait d’obtenir un faisceau d’indices plus accru sur la vie des noms de domaine.

Enfin ce mécanisme permettrait de soulager VeriSign qui se trouve régulièrement confronté à ce type de demandes chronologiques ou mémorielles.

Tout porte à croire que VeriSign lancera cette initiative prochainement après avoir obtenu le feu vert de l’ICANN le 16 juillet dernier ; et cela même si le nom whowas.com fait l’objet de cybersquatting.

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Adwords for dummies : les conclusions décevantes de l’Avocat Général Maduro

Dans le cadre du contentieux sur les Adwords, les conclusions de l’avocat général Maduro ont été rendues le 22 septembre dernier. Celles-ci apportent un premier élément de réponse aux trois renvois préjudiciels effectués par la Cour de cassation sur la nature de ces liens commerciaux et leur articulation avec le droit des marques. La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) se prononcera normalement d’ici la fin de l’année et il y a de solides chances pour qu’elle suive au moins partiellement ses conclusions.

Globalement, l’avocat général a rendu des conclusions favorables à Google. Surtout, il s’est montré très réticent à un accroissement de la protection offerte par le droit des marques. Ainsi, au niveau communautaire le droit des marques paraît inefficace à faire condamner les Adwords de Google. Le sous-bassement doctrinal et idéologique qui conduit à ce constat se résume à cette phrase de l’avocat général Poiares Maduro : « Je crains que, dans l’hypothèse où les titulaires des marques seraient autorisés à interdire de tels usages en se fondant sur la protection des marques, ils n’instituent un droit absolu de contrôle sur l’utilisation de leurs marques en tant que mots clefs ».

Pour comprendre de quels usages il est question, les Adwords sont analysées sous deux prismes distincts : celui du choix des mots-clés et celui de l’affichage des annonces sur le moteur de recherche. Il s’avère que le choix des mots clés constitue bien un usage, mais qui ne porte nullement atteinte à la marque, car se faisant dans des produits et services non similaires aux marques. Quant à l’affichage des annonces Adwords, c’est un usage dans des produits et services similaires, mais qui ne génère pas de risque de confusion. Pour illustrer cela, tous les arguments sont bons : éducation des internautes, alignement des Adwords sur le régime des résultats « naturels » et interprétations subjectives du comportement des internautes. A l’inverse, la vision des titulaires de marques est toujours vue sous le signe du tout répressif contre Google.

Par la suite, d’autres arguments sont avancés pour épargner Google et son système Adwords. D’une part la logique des droits fondamentaux compromet une extension absolue du droit des marques, avec notamment les libertés d’expression et du commerce et de l’industrie. Et cela même à l’égard des marques notoires qui bénéficient d’une protection spéciale. D’autre part, l’avocat général Maduro se montre critique à l’égard d’une extension de la protection du droit des marques sur le modèle du droit américain.

Ce second point est tout particulièrement intéressant à la lumière des constatations que nous faisions dans un précédent article. En effet, l’avocat général se refuse à appliquer la théorie du « contributory infringement », existant en droit américain, et en vertu de laquelle la contrefaçon indirecte par fourniture de moyens peut être sanctionnée. A la base, le Lanham Act de 1946 ne prévoyait pas de responsabilité indirecte en matière de contrefaçon : seul le contrefacteur était puni. Le « contributory infringement » a permis d’étendre le champ des responsabilités. Cette construction jurisprudentielle s’est stabilisée avec la décision Inwood de la Cour Suprême de 1982. Elle se rattache depuis davantage au droit des marques qu’au droit de la responsabilité délictuelle. Son travers serait de pouvoir poursuivre quasiment toute personne investie de près ou de loin dans la contrefaçon. Sony avait notamment tenté de faire interdire le magnétoscope dans un procès en 1984 : pour l’avocat général il s’agit d’éviter de tomber dans ce travers. Seulement à vouloir trop ménager les prérogatives des titulaires de marques, on en vient à oublier que les Adwords génèrent une rémunération pour Google, qui plus est croissante selon le nombre de clics. Cet élément est trop peu rappelé dans les conclusions ; sans doute les questions préjudicielles ne s’y prêtaient pas.

Au final ces conclusions ne répondent pas aux questions de fond qui sont essentiellement politiques, tant Google n’est plus « un » moteur de recherche, mais l’Internet à lui seul. L’avocat général souligne que le terrain de la responsabilité civile est plus propice à protéger les titulaires de marques vis-à-vis du cas particulier de la fonction Adwords de Google. Ce constat ne vaut bien entendu que pour le cas des Adwords, et en aucun cas cette démonstration ne saurait s’appliquer aux autres acteurs de l’Internet que sont les plate-formes et les unités d’enregistrement. A côté de ce volet contentieux, la coopération et la surveillance des marques par les titulaires est également amenée à prendre une importance croissante. C’est donc une question propre à chaque droit national. Quel plus beau paradoxe pour un renvoi que de botter en touche !

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Twitter et Facebook : de nouveaux espaces pour cybersquatteurs

L’année 2009 a entraîné un afflux de questions nouvelles en matière de cybersquatting.  Les réseaux sociaux sont à présent les nouveaux champs de prédilection des parasites. Du succès croissant de Twitter au lancement des usernames sur Facebook, les raisons ne manquent pas.  Jusqu’alors le cybersquatting était une pratique qui se centrait sur le DNS (Domain Name System), c’est-à-dire les noms de domaine stricto sensu. L’ICANN a pour objet de réguler ce DNS. Notamment les principes directeurs UDRP offrent aux titulaires de marques un moyen d’opposer leurs droits dans l’architecture des noms de domaine.

Les usernames correspondent à l’adresse URL personnalisable d’une page ou d’un compte sur les réseaux sociaux. Ils sont donc uniques et reflètent tant des personnes physiques que morales, voire des produits. Ces usernames sont donc de nouvelles enseignes se manifestant de la façon suivante dans l’adresse URL :

www.facebook.com/username

www.twitter.com/username

Facebook s’est doté de ce système permettant d’accéder à une page de profil individuel ou de fans depuis le 13 juin 2009. Avant la mise en place de ce système de vanity URL, l’adresse du profil était une suite de nombres difficilement mémorisable, de type facebook.com/profile.php?546184. Quant à Twitter, ce système de nommage a toujours existé, mais le réseau n’avait jusqu’à 2009 pas l’importance quantitative et médiatique de Facebook.

Face aux millions d’utilisateurs revendiqués par ces réseaux, il est impensable pour les marques de ne pas y soigner leur présence. Outre la surveillance des contenus, la bonne allocation des usernames et le respect conséquent des droits de marques sont également cruciaux. A ce titre, les deux réseaux ont mis en place des procédures de notification permettant aux titulaires de marques de signaler des abus et les infractions à leurs droits de propriété intellectuelle. Ainsi, Facebook se réserve le droit de supprimer ou modifier le username à tout moment. Toutefois, ce système de usernames n’offre aucune procédure d’arbitrage lorsqu’un conflit surgit. En somme le respect des droits de marque est laissé au libre arbitre des services juridiques des réseaux sociaux.

Les risques sont que les usernames correspondant à des marques aient fait l’objet d’une réservation par un tiers illégitime. A terme, ces usernames ne demandent qu’à avoir de la valeur. Facebook ayant cette année pour la première fois dégagé des bénéfices, il n’est pas exclu que le second marché des usernames constitue une manne financière pour Facebook à l’avenir. Il suffit d’avoir un peu de mémoire pour se rappeler que Facebook fait rarement ce qu’il dit : conditions d’utilisation, protection de la vie privée, publicité et changements unilatéraux et controversés des interfaces graphiques.

On dénombre fin août 2009, 73 millions d’usernames sur Facebook, soit pratiquement autant que de noms de domaine en .com. Dans la masse, les cas de cybersquatting sont très nombreux. Les cas de marques cybersquattées sur Twitter font également les choux gras des bloggeurs sur la toile. La vigilance s’impose donc face au développement de ces nouveaux outils que sont les réseaux sociaux.

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Google et les véritables enjeux de la numérisation

Contrairement à Google, les bibliothèques ont le défaut de ne pas présenter de modèle économique valable pour rentabiliser la numérisation de leurs fonds. Dans cette optique, les bibliothèques anglo-saxonnes se sont montrées les plus pragmatiques en se joignant très vite à Google. Dès lors les contre-projets français et européens étaient condamnés, faute d’avoir les budgets subséquents et compris que l’immixtion de Google dans le monde du livre dépassait la simple question de la conservation du patrimoine.

Objectivement et rationnellement, les bibliothèques ont tout intérêt à se faire aider dans la numérisation de leurs fonds. Non seulement elles récupèrent leurs documents numérisés, mais en plus elles ont la maîtrise du cahier des charges. A leur niveau, les bibliothèques n’ont pas tellement à se soucier de davantage. Quant à Google, il ne s’est pas tellement soucié dans un premier temps des problèmes de droit d’auteur, voire de droit de la concurrence que sa bibliothèque pourrait poser. Aujourd’hui ce qui est principalement reproché à Google est sa politique que l’on pourrait qualifier de « big stick » : numériser massivement et négocier ensuite.

Pour ce qui est du droit d’auteur, le problème est extrêmement complexe, dans la mesure où tous les livres ne sont plus nécessairement protégés dans le commerce et que les législations sont divergentes d’un Etat à l’autre. Dès 2005, une class action avait été intentée contre Google par les auteurs et les éditeurs américains au motif que son offre violait les droits d’auteur des livres épuisés. Finalement un accord à l’amiable était venu clôturer en octobre 2008 ce feuilleton juridique haletant sur la base d’un partage des rémunérations : 33% pour Google et 67% pour les éditeurs, auteurs et ayants droit.

Un autre problème concerne les œuvres orphelines dont les ayants droit sont inconnus. Faut-il imposer un système d’opt-in ou d’opt-out par défaut ? Selon le choix, l’intégration de ces cas particuliers sera ou non possible. Par ailleurs certaines législations bannissent le système d’opt-in : en France, l’autorisation de l’auteur est indispensable pour permettre la reproduction de son œuvre.

Enfin, ultime souci, cet accord vaut pour les Etats-Unis, mais la bibliothèque est accessible depuis le monde entier. On aurait donc des livres couverts par le copyright américain qui seraient en ligne, alors que ces mêmes textes également couverts par des droits européens n’auront fait l’objet d’aucun accord. Des droits existant dans des pays tiers seraient ainsi violés.

Toutefois, ces problèmes multiples devraient se régler à terme par des contrats au sein de chaque Etat. Cela prendra du temps. Toujours est-il que la validation de l’accord amiable trouvé par les parties, suite à la class action de 2005, sera prochainement soumise à un juge américain. Aussi bien sur le plan du copyright, mais également du droit de la concurrence.

Google pourrait très bien finir par se heurter aux dures lois anti-trust américaines. L’abus de position dominante ne serait alors plus le seul fait de Microsoft en matière de logiciels, ou d’ATT en matière de télécommunications. La conformité de la bibliothèque de Google au droit de la concurrence sera également étudiée par le juge. La surprise serait peut-être à attendre de ce côté. D’autant plus que c’est surtout l’attitude de Google, consistant à numériser d’abord sans se soucier des droits, pour ensuite s’exposer au contentieux, qui a profondément agacé. Sans procéder de la sorte, Google n’aurait certainement pas pu numériser 10 millions de livres en cinq ans.

A ce titre le Ministère de la justice américain a fait parvenir au juge du tribunal fédéral de New-York, en charge de l’étude de l’accord conclu en octobre 2008,  un document appelant à rejeter l’accord sous sa forme actuelle. La saga juridique et commerciale est donc appelée à se poursuivre, y compris sur le sol américain, alors même qu’on la pensait réglée. La décision du juge est attendue pour le 7 octobre 2009.

Mais par-delà le nécessaire respect des droits d’auteur et l’organisation de la rémunération qui ne sont que des problèmes de façade, se posent également des questions d’accès et de contrôle des contenus, ainsi que d’interopérabilité des formats. Davantage que des questions de propriété intellectuelle et de rémunération, la préservation du savoir passe avant tout par un choix de format ouvert et interopérable. Qui de Google ou des bibliothèques sera le mieux placé pour assurer une pérennité des données numérisées ? Les problématiques d’archivage qui se posent pour les supports papier doivent aussi se poser dans le numérique. Il est crucial pour les bibliothèques de conserver un droit d’accès et de retrait aux données numérisées par Google. La véritable souveraineté sur Internet passe par le contrôle et l’ouverture des sources. Egalement se joignent à ces incertitudes des problèmes de censure possible et de traçabilité des textes originaux. C’est à l’aune de ces facteurs que l’on pourra se rendre compte si Google est aussi bien disposé qu’il l’entend et qu’il l’a prétendu le 7 septembre devant la Commission européenne. En espérant qu’entre temps la transmission des savoirs et le maintien d’une concurrence substantielle des offres sur Internet ne s’en trouvent pas préjudiciées.

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Vers une bibliothèque numérique monopolistique : Google Books

Nul besoin de présenter Google tant il est devenu indispensable au bon fonctionnement de l’Internet. La simple évocation de la toile sans son moteur de recherche attitré suffit à terroriser. A l’inverse, son omniprésence dans tous les secteurs technologiques et multimédia agace. L’ultime développement défrayant la chronique concerne son offre de bibliothèque numérique, lancée en 2004.

Les questions soulevées par cette entreprise titanesque sont nombreuses et inégalement pertinentes. Il n’est pas une activité dans laquelle Google s’est immiscé qui ne se soit pas transformé en succès populaire et en saga juridique. A coup sûr, cela se renouvellera pour sa bibliothèque. Ce succès prévisible génère et fonde une partie des craintes. Cela fait bien longtemps que Google n’est plus le simple moteur de recherche fonctionnant sur l’algorithme PageRank. A présent Google résume l’Internet et cela au risque de remettre constamment en cause sa neutralité de principe.

Que ce soit pour les images, la presse, la vidéo ou encore les blogs, tout concourt chez Google à devenir incontournable. Cette extension à tout va d’un secteur à un autre s’est construite sur les revenus générés par les très discrets liens commerciaux AdWords. Ainsi, le but de Google est d’occuper le plus grand espace possible sur la toile. Aujourd’hui cette politique expansionniste passe par la bibliothèque numérique.

En assurant une partie des coûts liés à la numérisation, Google s’est assuré d’emblée du ralliement d’un grand nombre de bibliothèques mondiales. Les bibliothèques américaines ont été les premières à plonger. La Bibliothèque municipale de Lyon a également souscrit au projet. Même la BNF, opposante historique au projet, devrait finir par céder et cela malgré la résistance acharnée de son ancien président Jean-Noël Jeanneney.

Force est de constater que sur l’Internet les alternatives sont rapidement vaines : le modèle est celui du monopole et de la suprématie d’un seul standard. Le projet concurrent de Google Books, Europeana, ne compte qu’un 1% des fonds européens numérisés. Surtout il s’agit davantage d’un projet de coordination des différents participants. A ce titre, Gallica, la remarquable bibliothèque en ligne de la BNF en est le principal contributeur. Face aux plus de 10 millions de livres numérisés par Google, la concurrence ne vaut pas lourd.

La suprématie de Google sera d’autant plus forte que sa bibliothèque est intégrée à tous les outils multimédia déjà proposés. Pour l’heure, le maintien des offres concurrentes et l’obstination des bibliothèques ne servent qu’à baliser le terrain en vue des négociations futures. De là à ce que Google absorbe littéralement tout l’Internet, il n’y a qu’un pas. Amazon, Gallica et Abebooks n’ont qu’à bien se tenir.

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Les noms de domaine fantômes

A côté des internautes indélicats se trouvent également certaines unités d’enregistrement peu scrupuleuses. Celles-ci envoient de façon automatisée des e-mails à certains de leurs clients en leur signalant que des noms de leur portefeuille sont en train d’expirer. Cela se fait alors même que les noms en question ont été transférés depuis longtemps à une autre unité d’enregistrement. Il n’y a par conséquent aucune raison valable pour recevoir un tel e-mail.

En soi cette technique qui consiste à abuser des réservataires n’est pas très éloignée du slamming. En effet, les cas de slamming se produisent lorsque des tiers contactent des titulaires de marques en leur proposant d’acheter préventivement des noms pour leur compte. Ces e-mails font souvent état d’une menace imminente contre laquelle il faut agir vite. La menace est dans la grande majorité des cas inexistante et la manœuvre ne vise qu’à forcer les titulaires de marques à enregistrer des noms de domaine sans intérêt.

Dans le cas des unités d’enregistrement, l’intention est de faire payer les clients pour des noms qui ne sont plus enregistrés chez eux. Certaines unités d’enregistrement sont connues pour ce genre de pratiques, parmi lesquelles Regfly. Pas plus tard que hier nous recevions encore un e-mail de leur part dans lequel il n’était même pas fait mention du nom qui était sur le point d’expirer. Ce matin encore un autre e-mail d’Hichina pour un nom bien identité nous parvenait ; le problème est que ce nom avait fait l’objet d’un transfert il y a plus de 6 mois (sic !).

Bien entendu cela va au-delà de la simple négligence. Les données sont volontairement conservées après le transfert afin de continuer à contacter le réservataire. En tout état de cause, ces unités d’enregistrement sont pour le moins très négligentes.

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Les whois chinois et les pratiques de leurs titulaires

Parmi les pratiques répandues pour conserver la maîtrise de son nom de domaine et parer aux invectives des titulaires de marques, figurent en bonne position celles de certains titulaires de noms en .cn. Pour mémoire, le whois chinois est avare en informations. En effet, seuls y figurent le nom du réservataire, la date d’enregistrement et d’expiration, une adresse e-mail et l’adresse des serveurs.

Les titulaires de noms en .cn ont ainsi trouvé mieux et plus simple que le cyberflying consistant à migrer d’une unité d’enregistrement à une autre ; il leur suffit de changer leur nom ou leur adresse e-mail et le tour est joué. A chaque envoi d’une mise en demeure s’ensuit un changement de données dans le registre. Dès lors, il n’y a plus qu’à recommencer l’opération à l’infini. Une nouvelle stratégie s’impose de défense s’impose donc face aux cybersquatteurs des .cn !

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