Dreyfus

Twitter et Facebook : de nouveaux espaces pour cybersquatteurs

L’année 2009 a entraîné un afflux de questions nouvelles en matière de cybersquatting.  Les réseaux sociaux sont à présent les nouveaux champs de prédilection des parasites. Du succès croissant de Twitter au lancement des usernames sur Facebook, les raisons ne manquent pas.  Jusqu’alors le cybersquatting était une pratique qui se centrait sur le DNS (Domain Name System), c’est-à-dire les noms de domaine stricto sensu. L’ICANN a pour objet de réguler ce DNS. Notamment les principes directeurs UDRP offrent aux titulaires de marques un moyen d’opposer leurs droits dans l’architecture des noms de domaine.

Les usernames correspondent à l’adresse URL personnalisable d’une page ou d’un compte sur les réseaux sociaux. Ils sont donc uniques et reflètent tant des personnes physiques que morales, voire des produits. Ces usernames sont donc de nouvelles enseignes se manifestant de la façon suivante dans l’adresse URL :

www.facebook.com/username

www.twitter.com/username

Facebook s’est doté de ce système permettant d’accéder à une page de profil individuel ou de fans depuis le 13 juin 2009. Avant la mise en place de ce système de vanity URL, l’adresse du profil était une suite de nombres difficilement mémorisable, de type facebook.com/profile.php?546184. Quant à Twitter, ce système de nommage a toujours existé, mais le réseau n’avait jusqu’à 2009 pas l’importance quantitative et médiatique de Facebook.

Face aux millions d’utilisateurs revendiqués par ces réseaux, il est impensable pour les marques de ne pas y soigner leur présence. Outre la surveillance des contenus, la bonne allocation des usernames et le respect conséquent des droits de marques sont également cruciaux. A ce titre, les deux réseaux ont mis en place des procédures de notification permettant aux titulaires de marques de signaler des abus et les infractions à leurs droits de propriété intellectuelle. Ainsi, Facebook se réserve le droit de supprimer ou modifier le username à tout moment. Toutefois, ce système de usernames n’offre aucune procédure d’arbitrage lorsqu’un conflit surgit. En somme le respect des droits de marque est laissé au libre arbitre des services juridiques des réseaux sociaux.

Les risques sont que les usernames correspondant à des marques aient fait l’objet d’une réservation par un tiers illégitime. A terme, ces usernames ne demandent qu’à avoir de la valeur. Facebook ayant cette année pour la première fois dégagé des bénéfices, il n’est pas exclu que le second marché des usernames constitue une manne financière pour Facebook à l’avenir. Il suffit d’avoir un peu de mémoire pour se rappeler que Facebook fait rarement ce qu’il dit : conditions d’utilisation, protection de la vie privée, publicité et changements unilatéraux et controversés des interfaces graphiques.

On dénombre fin août 2009, 73 millions d’usernames sur Facebook, soit pratiquement autant que de noms de domaine en .com. Dans la masse, les cas de cybersquatting sont très nombreux. Les cas de marques cybersquattées sur Twitter font également les choux gras des bloggeurs sur la toile. La vigilance s’impose donc face au développement de ces nouveaux outils que sont les réseaux sociaux.

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Google et les véritables enjeux de la numérisation

Contrairement à Google, les bibliothèques ont le défaut de ne pas présenter de modèle économique valable pour rentabiliser la numérisation de leurs fonds. Dans cette optique, les bibliothèques anglo-saxonnes se sont montrées les plus pragmatiques en se joignant très vite à Google. Dès lors les contre-projets français et européens étaient condamnés, faute d’avoir les budgets subséquents et compris que l’immixtion de Google dans le monde du livre dépassait la simple question de la conservation du patrimoine.

Objectivement et rationnellement, les bibliothèques ont tout intérêt à se faire aider dans la numérisation de leurs fonds. Non seulement elles récupèrent leurs documents numérisés, mais en plus elles ont la maîtrise du cahier des charges. A leur niveau, les bibliothèques n’ont pas tellement à se soucier de davantage. Quant à Google, il ne s’est pas tellement soucié dans un premier temps des problèmes de droit d’auteur, voire de droit de la concurrence que sa bibliothèque pourrait poser. Aujourd’hui ce qui est principalement reproché à Google est sa politique que l’on pourrait qualifier de « big stick » : numériser massivement et négocier ensuite.

Pour ce qui est du droit d’auteur, le problème est extrêmement complexe, dans la mesure où tous les livres ne sont plus nécessairement protégés dans le commerce et que les législations sont divergentes d’un Etat à l’autre. Dès 2005, une class action avait été intentée contre Google par les auteurs et les éditeurs américains au motif que son offre violait les droits d’auteur des livres épuisés. Finalement un accord à l’amiable était venu clôturer en octobre 2008 ce feuilleton juridique haletant sur la base d’un partage des rémunérations : 33% pour Google et 67% pour les éditeurs, auteurs et ayants droit.

Un autre problème concerne les œuvres orphelines dont les ayants droit sont inconnus. Faut-il imposer un système d’opt-in ou d’opt-out par défaut ? Selon le choix, l’intégration de ces cas particuliers sera ou non possible. Par ailleurs certaines législations bannissent le système d’opt-in : en France, l’autorisation de l’auteur est indispensable pour permettre la reproduction de son œuvre.

Enfin, ultime souci, cet accord vaut pour les Etats-Unis, mais la bibliothèque est accessible depuis le monde entier. On aurait donc des livres couverts par le copyright américain qui seraient en ligne, alors que ces mêmes textes également couverts par des droits européens n’auront fait l’objet d’aucun accord. Des droits existant dans des pays tiers seraient ainsi violés.

Toutefois, ces problèmes multiples devraient se régler à terme par des contrats au sein de chaque Etat. Cela prendra du temps. Toujours est-il que la validation de l’accord amiable trouvé par les parties, suite à la class action de 2005, sera prochainement soumise à un juge américain. Aussi bien sur le plan du copyright, mais également du droit de la concurrence.

Google pourrait très bien finir par se heurter aux dures lois anti-trust américaines. L’abus de position dominante ne serait alors plus le seul fait de Microsoft en matière de logiciels, ou d’ATT en matière de télécommunications. La conformité de la bibliothèque de Google au droit de la concurrence sera également étudiée par le juge. La surprise serait peut-être à attendre de ce côté. D’autant plus que c’est surtout l’attitude de Google, consistant à numériser d’abord sans se soucier des droits, pour ensuite s’exposer au contentieux, qui a profondément agacé. Sans procéder de la sorte, Google n’aurait certainement pas pu numériser 10 millions de livres en cinq ans.

A ce titre le Ministère de la justice américain a fait parvenir au juge du tribunal fédéral de New-York, en charge de l’étude de l’accord conclu en octobre 2008,  un document appelant à rejeter l’accord sous sa forme actuelle. La saga juridique et commerciale est donc appelée à se poursuivre, y compris sur le sol américain, alors même qu’on la pensait réglée. La décision du juge est attendue pour le 7 octobre 2009.

Mais par-delà le nécessaire respect des droits d’auteur et l’organisation de la rémunération qui ne sont que des problèmes de façade, se posent également des questions d’accès et de contrôle des contenus, ainsi que d’interopérabilité des formats. Davantage que des questions de propriété intellectuelle et de rémunération, la préservation du savoir passe avant tout par un choix de format ouvert et interopérable. Qui de Google ou des bibliothèques sera le mieux placé pour assurer une pérennité des données numérisées ? Les problématiques d’archivage qui se posent pour les supports papier doivent aussi se poser dans le numérique. Il est crucial pour les bibliothèques de conserver un droit d’accès et de retrait aux données numérisées par Google. La véritable souveraineté sur Internet passe par le contrôle et l’ouverture des sources. Egalement se joignent à ces incertitudes des problèmes de censure possible et de traçabilité des textes originaux. C’est à l’aune de ces facteurs que l’on pourra se rendre compte si Google est aussi bien disposé qu’il l’entend et qu’il l’a prétendu le 7 septembre devant la Commission européenne. En espérant qu’entre temps la transmission des savoirs et le maintien d’une concurrence substantielle des offres sur Internet ne s’en trouvent pas préjudiciées.

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Vers une bibliothèque numérique monopolistique : Google Books

Nul besoin de présenter Google tant il est devenu indispensable au bon fonctionnement de l’Internet. La simple évocation de la toile sans son moteur de recherche attitré suffit à terroriser. A l’inverse, son omniprésence dans tous les secteurs technologiques et multimédia agace. L’ultime développement défrayant la chronique concerne son offre de bibliothèque numérique, lancée en 2004.

Les questions soulevées par cette entreprise titanesque sont nombreuses et inégalement pertinentes. Il n’est pas une activité dans laquelle Google s’est immiscé qui ne se soit pas transformé en succès populaire et en saga juridique. A coup sûr, cela se renouvellera pour sa bibliothèque. Ce succès prévisible génère et fonde une partie des craintes. Cela fait bien longtemps que Google n’est plus le simple moteur de recherche fonctionnant sur l’algorithme PageRank. A présent Google résume l’Internet et cela au risque de remettre constamment en cause sa neutralité de principe.

Que ce soit pour les images, la presse, la vidéo ou encore les blogs, tout concourt chez Google à devenir incontournable. Cette extension à tout va d’un secteur à un autre s’est construite sur les revenus générés par les très discrets liens commerciaux AdWords. Ainsi, le but de Google est d’occuper le plus grand espace possible sur la toile. Aujourd’hui cette politique expansionniste passe par la bibliothèque numérique.

En assurant une partie des coûts liés à la numérisation, Google s’est assuré d’emblée du ralliement d’un grand nombre de bibliothèques mondiales. Les bibliothèques américaines ont été les premières à plonger. La Bibliothèque municipale de Lyon a également souscrit au projet. Même la BNF, opposante historique au projet, devrait finir par céder et cela malgré la résistance acharnée de son ancien président Jean-Noël Jeanneney.

Force est de constater que sur l’Internet les alternatives sont rapidement vaines : le modèle est celui du monopole et de la suprématie d’un seul standard. Le projet concurrent de Google Books, Europeana, ne compte qu’un 1% des fonds européens numérisés. Surtout il s’agit davantage d’un projet de coordination des différents participants. A ce titre, Gallica, la remarquable bibliothèque en ligne de la BNF en est le principal contributeur. Face aux plus de 10 millions de livres numérisés par Google, la concurrence ne vaut pas lourd.

La suprématie de Google sera d’autant plus forte que sa bibliothèque est intégrée à tous les outils multimédia déjà proposés. Pour l’heure, le maintien des offres concurrentes et l’obstination des bibliothèques ne servent qu’à baliser le terrain en vue des négociations futures. De là à ce que Google absorbe littéralement tout l’Internet, il n’y a qu’un pas. Amazon, Gallica et Abebooks n’ont qu’à bien se tenir.

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Les noms de domaine fantômes

A côté des internautes indélicats se trouvent également certaines unités d’enregistrement peu scrupuleuses. Celles-ci envoient de façon automatisée des e-mails à certains de leurs clients en leur signalant que des noms de leur portefeuille sont en train d’expirer. Cela se fait alors même que les noms en question ont été transférés depuis longtemps à une autre unité d’enregistrement. Il n’y a par conséquent aucune raison valable pour recevoir un tel e-mail.

En soi cette technique qui consiste à abuser des réservataires n’est pas très éloignée du slamming. En effet, les cas de slamming se produisent lorsque des tiers contactent des titulaires de marques en leur proposant d’acheter préventivement des noms pour leur compte. Ces e-mails font souvent état d’une menace imminente contre laquelle il faut agir vite. La menace est dans la grande majorité des cas inexistante et la manœuvre ne vise qu’à forcer les titulaires de marques à enregistrer des noms de domaine sans intérêt.

Dans le cas des unités d’enregistrement, l’intention est de faire payer les clients pour des noms qui ne sont plus enregistrés chez eux. Certaines unités d’enregistrement sont connues pour ce genre de pratiques, parmi lesquelles Regfly. Pas plus tard que hier nous recevions encore un e-mail de leur part dans lequel il n’était même pas fait mention du nom qui était sur le point d’expirer. Ce matin encore un autre e-mail d’Hichina pour un nom bien identité nous parvenait ; le problème est que ce nom avait fait l’objet d’un transfert il y a plus de 6 mois (sic !).

Bien entendu cela va au-delà de la simple négligence. Les données sont volontairement conservées après le transfert afin de continuer à contacter le réservataire. En tout état de cause, ces unités d’enregistrement sont pour le moins très négligentes.

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Les whois chinois et les pratiques de leurs titulaires

Parmi les pratiques répandues pour conserver la maîtrise de son nom de domaine et parer aux invectives des titulaires de marques, figurent en bonne position celles de certains titulaires de noms en .cn. Pour mémoire, le whois chinois est avare en informations. En effet, seuls y figurent le nom du réservataire, la date d’enregistrement et d’expiration, une adresse e-mail et l’adresse des serveurs.

Les titulaires de noms en .cn ont ainsi trouvé mieux et plus simple que le cyberflying consistant à migrer d’une unité d’enregistrement à une autre ; il leur suffit de changer leur nom ou leur adresse e-mail et le tour est joué. A chaque envoi d’une mise en demeure s’ensuit un changement de données dans le registre. Dès lors, il n’y a plus qu’à recommencer l’opération à l’infini. Une nouvelle stratégie s’impose de défense s’impose donc face aux cybersquatteurs des .cn !

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L’apport de la loi du 29 octobre 2007 pour le calcul des dommages-intérêts en matière de contrefaçon

Le droit français de la responsabilité a comme assise depuis 1804 le principe de réparation intégrale du préjudice. Tout le préjudice et rien que le préjudice. Jusqu’à la loi du 29 octobre 2007, le droit de la propriété intellectuelle ne faisait guère exception à ce principe. Appliqué à la contrefaçon, le montant des dommages-intérêts se trouvait ainsi limité et difficilement calculable, puisque l’estimation du gain manqué et de la perte de chance est complexe en la matière.

Les juridictions françaises étaient connues pour ne pas être généreuses dans la réparation des préjudices liés à la contrefaçon. L’intérêt pour les titulaires de marques des tribunaux hexagonaux était donc limité. Par ailleurs, une telle logique avantageait les contrefacteurs. En effet, les montants des réparations apparaissaient dérisoires par rapport aux bénéfices tirés de l’écoulement de la contrefaçon.

A ce titre, la loi du 29 octobre 2007 a introduit un dispositif novateur en droit français. Que ce soit par les articles L.331-1-3 en matière de droit d’auteur et L.716-14 du Code la propriété intellectuelle en matière de marques, les dommages-intérêts peuvent se chiffrer à hauteur des « bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits ». A côté de cette nouveauté, se maintiennent les anciens modes de calcul avec leur caractérisation hasardeuse : atteinte à la renommée d’une marque, préjudice moral, manque à gagner etc.

Preuve que les juges n’ont pas tardé à appliquer ce nouveau mécanisme, un arrêt du TGI de Paris du 3 septembre 2009 a condamné solidairement les pères du site radioblogclub.fr à payer plus d’un million d’euros à la Société civile des Producteurs de Phonogrammes (SCPP). En clair, les bénéfices réalisés par le contrefacteur radioblogclub.fr constituent le montant des dommages-intérêts. Une telle décision n’aurait à l’évidence pas été possible avec le précédent dispositif légal.

En passant de la caractérisation du préjudice à celle du bénéfice du contrefacteur, le droit français tend vers un modèle américain faisant la part belle aux dommages-intérêts punitifs. En effet, il devient indéniable qu’avec un tel dispositif le principe de réparation intégrale du préjudice perd en pertinence. Il s’agit, toutes proportions gardées, d’une tendance appréciable qui confortera les titulaires de marques dans leurs décisions stratégiques.

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Le double proxy, arme ultime du cybersquatteur !

Dans la série des adages qui fonctionnent sur l’Internet se trouve : le temps c’est de l’argent. Cela, les cybersquatteurs le savent plus que quiconque, surtout lorsqu’une procédure UDRP risque d’être déclenchée à leur encontre à propos d’un de leurs noms de domaine.

Généralement les proxys, ou services d’anonymisation des données whois, font la sourde oreille lorsqu’ils reçoivent des notifications de demande de levée d’anonymat. Tout au plus, peuvent-ils s’engager à transmettre l’information au véritable réservataire. Lorsque le service d’anonymat reçoit la notification de commencement d’une procédure UDRP, il procède à une levée d’anonymat et dévoile ainsi l’identité du réservataire.

Or, il n’est pas rare que derrière le premier service d’anonymat s’en cache un autre. Sur le modèle des poupées russes, les cybersquatteurs ont appris à bien utiliser les facilités que leur offraient les proxys pour retarder l’échéance et accroître leur monétisation. Qui dit double proxy dit également amendements aux plaintes UDRP et coûts supplémentaires pour les titulaires ; et cela potentiellement à n’en plus finir.

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Le whois anonyme, une insulte aux règles de l’ICANN

La fiabilité du registre whois est au cœur des préoccupations de l’ICANN. Depuis 2002, l’ICANN n’a cessé d’émettre des mesures et des recommandations aux unités d’enregistrement accréditées. Parmi celles-ci se trouve la Whois Data Reminder Policy (WDRP), adoptée en 2002, et qui a donné lieu à de nombreux rapports sur l’exactitude des whois. La WDRP fait peser sur les unités d’enregistrement une obligation de vérifier annuellement leurs informations sur les réservataires. Faute de quoi, elles s’exposent à des sanctions. Ainsi, les unités d’enregistrement doivent envoyer un e-mail aux réservataires tous les ans leur demandant de mettre à jour leurs coordonnées. Y est notamment rappelé que la fourniture de renseignements personnels inexacts est cause d’annulation du contrat passé avec le réservataire.

Les règles de l’ICANN sont donc pensées pour fonctionner sur une fusée à trois étages pour les extensions génériques : ICANN, unité d’enregistrement et réservataire. Dès lors que se passe-t-il lorsqu’un proxy ou service d’anonymat vient substituer son nom à celui du réservataire dans la base whois ? Pour l’ICANN cela est indifférent : le contact figurant dans la base whois est le titulaire du nom de domaine. Le lien pouvant exister entre le réservataire et le service d’anonymat n’est pas à prendre en ligne de compte ; seul compte le nom apparaissant dans la fiche whois.

Dès lors l’existence de proxys pose un double problème. D’une part, rien ne garantit au réservataire, si ce n’est son engagement avec le proxy, qu’il demeure effectivement titulaire du nom. D’autre part, nombre de services d’anonymat refusant d’être contactés sont clairement en tort. En effet, tant que leur nom apparaît dans le registre, ils sont tenus pour titulaires du nom. Par conséquent un tel agissement  va clairement à l’encontre des règles posées par l’ICANN.

Le but du whois est certes d’assurer une traçabilité des noms de domaine, mais surtout de pouvoir contacter directement les titulaires. Parmi ces services d’enregistrement indélicats, l’on retrouve privacyprotect.org qui formule explicitement sur son site qu’il ne réceptionne pas les courriers postaux. D’autres services font apparaître sur les fiches whois des injonctions de ne pas les contacter. Cela est en tout point contraire aux règles de l’ICANN et contribue à parasiter l’architecture tripartite du web. Si le souci de protection existe bel et bien, son expression actuelle met très clairement en péril la traçabilité du registre whois.

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Les déboires du .cm : de l’ouverture manquée au typosquatting annoncé

Initialement l’ouverture au grand public du premier niveau de l’extension nationale camerounaise, le .cm, devait avoir lieu le 1er août 2009. Auparavant les titulaires de marques avaient eu moyen de réserver prioritairement leurs noms durant la période sunrise d’1 mois. La période landrush qui s’en était suivie devait permettre de dissuader les spéculateurs. Ces deux périodes étaient d’autant plus cruciales que le .cm sera une extension nationale sans restriction.

Pour des raisons diverses, cette ouverture au public a été constamment retardée par l’office camerounais d’enregistrement. Le site register.cm, tenu par Netcom qui gère l’extension, se montre avare d’explications. Pour l’heure un système de mise aux enchères des noms est en place. De quoi attiser les velléités spéculatrices et  « cybersquattrices ».

Car il ne faut pas s’y tromper, le .cm va faire l’objet de nombreux cas de typosquatting d’un nouveau genre. En raison de sa similarité avec le .com, dont il ne se différencie que par la suppression du o, il risque de poser d’épineux problèmes aux titulaires de noms en .com. Mieux valait être réveillé durant la courte période sunrise. Egalement des risques de confusion avec des noms en .cn sont à prévoir pour les possesseurs de claviers QWERTY. En effet le M se situe immédiatement à droite de la lettre N sur ce clavier. On aurait donc des noms chinois typosquattés sur l’extension camerounaise. Les restrictions d’accès aux ccTLD se faisant de plus en plus rares, voila qui va donner de belles couleurs transnationales à ces futurs cas de typosquatting.

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Les leçons de l’arrêt Sunshine en matière de transferts de noms de domaine

L’arrêt Sunshine de la Cour d’appel de Paris du 16 janvier 2008 avait été très remarqué dans la mesure où il s’agissait de la première décision de justice faisant application du décret du 6 février 2007. L’ordonnance de référé du TGI de Paris du 13 juillet 2007 s’était alors vue infirmée. Pour les juges d’appel, le défendeur ne justifiait d’aucun droit ou intérêt légitime à enregistrer le nom sunshine.fr. Par conséquent le transfert du nom à la société requérante Sunshine, titulaire de la marque française du même nom, avait été ordonné.

Or dans un arrêt de cassation du 9 juin 2009, la Cour de cassation a posé que le transfert d’un nom de domaine ne constitue « ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état ». Par conséquent un juge des référés n’a plus le pouvoir en vertu de l’article 809 du Code de procédure civile d’ordonner le transfert d’un nom de domaine. Il demeure néanmoins le référé spécial de l’article L.716-6 du Code de la propriété intellectuelle en matière de contrefaçon de marque. Cependant il semblerait que l’arrêt emporte une impossibilité générale pour un juge des référés de prononcer un transfert de nom de domaine, tant au regard du droit commun que du droit spécial.

Les leçons à tirer de cet arrêt sont cruciales pour les titulaires de marques désireux de récupérer des noms de domaines. Etant donné que le juge de l’urgence n’est plus compétent pour ordonner le transfert d’un nom en.fr sur la base du référé de droit commun, l’attrait de la voie extrajudiciaire se trouve renforcé. Cette décision renforce donc l’avantage comparatif des procédures extrajudiciaires : coût, rapidité et rigueur. Toutefois cela ne supprime pas toute utilité à l’action judiciaire, dans la mesure où elle seule permet l’obtention de dommages-intérêts. Enfin le référé pourrait toujours se montrer efficace pour obtenir le gel de l’enregistrement d’un nom de domaine. Chaque cas est donc à étudier avec précision, mais il est indéniable que par cet arrêt la Cour de cassation a bien entendu fermer une porte jusque là ouverte.

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