droit de la franchise

Le Brexit a profondément modifié le paysage juridique des franchises internationales. Depuis le 1er juin 2022, l’Union européenne et le Royaume-Uni appliquent des régimes distincts d’exemption pour les accords verticaux, créant une complexité nouvelle pour les franchiseurs opérant des deux côtés de la Manche. Ce guide détaille les règles applicables, les différences essentielles entre les deux systèmes et les stratégies de conformité pour sécuriser votre développement international.

Le cadre juridique des franchises en Europe

Le contrat de franchise constitue un accord vertical au sens du droit de la concurrence : il lie deux entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution. Le franchiseur concède au franchisé le droit d’exploiter sa marque, son savoir-faire et ses méthodes commerciales, en contrepartie d’une redevance et du respect de standards définis.

Cette relation contractuelle est encadrée par les règles de concurrence qui prohibent les accords susceptibles de restreindre la concurrence. Dans l’Union européenne, c’est l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui pose ce principe. Au Royaume-Uni, le Chapter I du Competition Act 1998 remplit une fonction équivalente.

Toutefois, certains accords verticaux peuvent bénéficier d’une exemption par catégorie lorsqu’ils génèrent des gains d’efficacité économique dont les consommateurs tirent profit. C’est précisément l’objet des règlements d’exemption qui créent un « port sûr » (safe harbour) pour les accords remplissant certaines conditions.

L’héritage de l’arrêt Pronuptia

Le droit européen de la franchise trouve ses racines dans l’arrêt Pronuptia de Paris c/ Schillgalis rendu par la Cour de justice des Communautés européennes en 1986. Cette décision fondatrice a reconnu que certaines restrictions contractuelles sont inhérentes à la nature même de la franchise et ne constituent pas des restrictions de concurrence. Il s’agit notamment des clauses visant à protéger l’identité et la réputation du réseau, ainsi que la confidentialité du savoir-faire transmis.

Ce « test Pronuptia » reste pertinent aujourd’hui : les restrictions véritablement nécessaires à la protection du savoir-faire et de l’image de marque échappent au champ d’application de l’interdiction des ententes.

Le Règlement 2022/720 : régime européen d’exemption

Le Règlement (UE) 2022/720 relatif à l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux est entré en vigueur le 1er juin 2022. Il remplace le règlement de 2010 et s’appliquera jusqu’au 31 mai 2034.

Ce règlement est accompagné des Lignes directrices sur les restrictions verticales qui fournissent une interprétation détaillée de ses dispositions. Ensemble, ils constituent le cadre de référence pour évaluer la conformité des contrats de franchise au droit européen de la concurrence.

Conditions d’application de l’exemption

Pour bénéficier de l’exemption par catégorie, un contrat de franchise doit remplir plusieurs conditions cumulatives :

Seuil de part de marché : le franchiseur et le franchisé doivent chacun détenir une part de marché n’excédant pas 30% sur leurs marchés pertinents respectifs. Pour le franchiseur, il s’agit du marché sur lequel il vend les biens ou services contractuels. Pour le franchisé, c’est le marché d’achat qui est considéré.

Absence de restrictions caractérisées (hardcore restrictions) : l’accord ne doit contenir aucune des restrictions caractérisées énumérées à l’article 4 du Règlement, qui font perdre le bénéfice de l’exemption à l’ensemble de l’accord.

Absence de restrictions exclues : certaines clauses, bien que n’étant pas des restrictions caractérisées, sont exclues du bénéfice de l’exemption sans pour autant impacter le reste de l’accord. Elles doivent être évaluées individuellement.

Nouveautés du Règlement 2022

Le règlement de 2022 apporte des clarifications importantes sur plusieurs points qui avaient fait débat sous l’empire du texte précédent :

Distribution duale : l’exemption couvre désormais expressément les situations où le franchiseur vend également aux mêmes niveaux que ses franchisés (détail, gros, importation), à condition que l’accord soit non réciproque et que les parties ne soient pas concurrentes au niveau amont.

Échange d’informations : dans le contexte de la distribution duale, l’échange d’informations entre franchiseur et franchisé fait l’objet de règles spécifiques pour éviter les risques de coordination horizontale.

Exclusivité partagée : le franchiseur peut désormais désigner jusqu’à cinq distributeurs exclusifs par territoire, contre un seul auparavant.

Ventes en ligne : le règlement clarifie les restrictions admissibles concernant l’utilisation d’Internet et des plateformes de vente en ligne.

Le VABEO : régime britannique post-Brexit

Le Royaume-Uni a adopté son propre régime d’exemption avec le Competition Act 1998 (Vertical Agreements Block Exemption) Order 2022, communément appelé VABEO. Entré en vigueur le 1er juin 2022, il expirera le 1er juin 2028, soit six ans avant le Règlement européen.

La Competition and Markets Authority (CMA), autorité britannique de la concurrence, a publié des lignes directrices accompagnant le VABEO. Ces dernières divergent sur certains points des orientations de la Commission européenne.

Architecture du VABEO

Le VABEO reprend globalement la structure du Règlement européen avec le même seuil de part de marché de 30% et une liste similaire de restrictions caractérisées. Cependant, plusieurs différences notables reflètent les priorités d’application du droit de la concurrence britannique et l’expérience de la CMA.

Durée plus courte : l’expiration en 2028 permettra au Royaume-Uni d’adapter plus rapidement sa réglementation aux évolutions du marché, mais crée également une incertitude pour les accords de longue durée.

Pouvoirs d’investigation : le VABEO confère à la CMA un pouvoir statutaire de demander des informations aux parties sur leurs accords verticaux, renforçant ses capacités de contrôle.

Principales différences entre le Règlement européen et le VABEO

Bien que les deux régimes partagent une base commune, plusieurs divergences significatives imposent une analyse séparée pour les réseaux opérant des deux côtés de la Manche.

Clauses de parité (MFN)

C’est probablement la différence la plus importante entre les deux régimes.

Au Royaume-Uni : toutes les clauses de parité larges au niveau du détail (« wide retail MFN ») constituent des restrictions caractérisées. Une clause de parité large interdit au franchisé d’offrir ses produits ou services à de meilleures conditions sur tout autre canal de vente, qu’il soit en ligne ou hors ligne. L’inclusion d’une telle clause fait perdre le bénéfice de l’exemption à l’ensemble de l’accord.

Dans l’UE : seules les clauses de parité larges imposées par des fournisseurs de services d’intermédiation en ligne sont exclues de l’exemption, et il s’agit d’une exclusion (qui n’affecte que la clause concernée) plutôt que d’une restriction caractérisée (qui affecterait tout l’accord).

Distribution duale et échange d’informations

Dans l’UE : le Règlement européen impose des conditions spécifiques pour que l’échange d’informations entre parties en situation de distribution duale bénéficie de l’exemption. L’échange doit être directement lié à la mise en œuvre de l’accord vertical et nécessaire pour améliorer la production ou la distribution des biens contractuels.

Au Royaume-Uni : le VABEO n’impose pas ces conditions formelles. L’échange d’informations est exempté s’il ne restreint pas la concurrence par objet et s’il est « véritablement vertical », c’est-à-dire nécessaire à la mise en œuvre de l’accord vertical.

Exclusivité territoriale partagée

Dans l’UE : le nombre maximum de distributeurs exclusifs par territoire est fixé à cinq.

Au Royaume-Uni : le VABEO ne prescrit pas de nombre maximum mais exige que le nombre soit « déterminé proportionnellement au territoire ou au groupe de clients de manière à assurer un volume d’affaires préservant les efforts d’investissement » des distributeurs.

Non-concurrence post-contractuelle

Les deux régimes autorisent les clauses de non-concurrence post-contractuelles d’une durée maximale d’un an, limitées aux locaux où le franchisé a opéré. Cependant :

Dans l’UE : une condition supplémentaire exige que la clause soit « indispensable à la protection du savoir-faire ».

Au Royaume-Uni : le VABEO ajoute que la clause doit « concerner des biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels ».

Tableau récapitulatif des différences

Clauses essentielles du contrat de franchise

Un contrat de franchise international doit être rédigé avec soin pour bénéficier de l’exemption dans les deux juridictions. Voici les principales clauses à considérer.

Protection du savoir-faire

Les deux régimes reconnaissent la légitimité des clauses visant à protéger le savoir-faire du franchiseur. Les lignes directrices énumèrent les restrictions généralement considérées comme inhérentes à la franchise :

• Obligation de confidentialité sur le savoir-faire transmis
• Obligation de ne pas acquérir des intérêts financiers dans une entreprise concurrent
• Obligation de communiquer au franchiseur les améliorations apportées au système
• Obligation d’utiliser le savoir-faire uniquement aux fins de l’exploitation de la franchise

Clauses de non-concurrence

Les clauses de non-concurrence sont autorisées sous certaines conditions :

Pendant la durée du contrat : la durée maximale est de 5 ans. Les clauses tacitement renouvelables au-delà de cette période sont considérées comme conclues pour une durée indéterminée et ne bénéficient pas de l’exemption.

Après la fin du contrat : la durée maximale est de 1 an, et la clause doit être limitée géographiquement aux locaux et terrains à partir desquels le franchisé a opéré pendant la durée du contrat.

Restrictions territoriales et de clientèle

Le franchiseur peut imposer certaines restrictions sur les ventes du franchisé, notamment :

• Restrictions sur les ventes actives vers des territoires ou clientèles réservés exclusivement à d’autres membres du réseau
• Obligation de n’opérer qu’à partir d’un lieu d’établissement autorisé
• Restrictions sur les ventes actives vers des territoires réservés au franchiseur

En revanche, les restrictions sur les ventes passives (réponses à des sollicitations spontanées de clients) sont généralement considérées comme des restrictions caractérisées.

Approvisionnement exclusif

Le franchiseur peut imposer une obligation d’approvisionnement exclusif (acheter plus de 80% des besoins auprès du franchiseur ou de fournisseurs désignés) à condition que cette obligation ne dépasse pas une durée de 5 ans.

Les restrictions caractérisées à éviter

Certaines clauses constituent des restrictions caractérisées (hardcore restrictions) qui font perdre à l’ensemble de l’accord le bénéfice de l’exemption par catégorie. Ces restrictions sont présumées restreindre la concurrence par l’objet.

Fixation des prix de revente (RPM)

L’imposition d’un prix de revente fixe ou minimum constitue la restriction la plus grave. Cela inclut les mécanismes indirects tels que les :

• Marges fixes ou maximales
• Remises ou remboursements conditionnés au respect d’un niveau de prix
• Menaces, intimidations ou sanctions liées à la politique tarifaire
• Prix minimums annoncés (MAP) qui fonctionnent en pratique comme des prix fixes

En revanche, les prix de revente recommandés et les prix maximums sont autorisés, à condition qu’ils ne fonctionnent pas en pratique comme des prix fixes.

Restrictions territoriales absolues

Sont interdites les restrictions qui empêchent totalement un franchisé de vendre dans certains territoires ou à certaines catégories de clients. Cela vise notamment le cloisonnement du marché intérieur européen.

Restrictions des ventes passives

Les restrictions sur les ventes passives, c’est-à-dire les ventes résultant de sollicitations non provoquées par le franchisé, constituent des restrictions caractérisées, sauf exceptions limitées (notamment dans les systèmes de distribution sélective).

Interdiction des ventes en ligne

Une interdiction totale de l’utilisation d’Internet comme canal de vente est une restriction caractérisée. Le franchisé doit pouvoir vendre en ligne, même si des restrictions qualitatives peuvent être imposées.

Restrictions spécifiques au Royaume-Uni

Au Royaume-Uni uniquement, les clauses de parité larges au niveau du détail constituent également des restrictions caractérisées. Cette qualification plus sévère que dans l’UE impose une vigilance particulière lors de la rédaction de contrats couvrant le marché britannique.

E-commerce et ventes en ligne

L’essor du commerce électronique a été l’un des moteurs principaux de la révision des règlements d’exemption. Les nouvelles règles apportent des clarifications importantes pour les réseaux de franchise.

Principe de libre accès à Internet

Le franchisé doit être libre d’utiliser Internet pour promouvoir et vendre les produits ou services contractuels. Toute restriction visant à empêcher l’utilisation effective d’Internet comme canal de vente constitue une restriction caractérisée.

Restrictions autorisées

Certaines restrictions sur les ventes en ligne sont néanmoins autorisées :

Différenciation tarifaire (dual pricing) : le franchiseur peut fixer des prix de gros différents pour les produits destinés à être vendus en ligne et ceux destinés à la vente en magasin, à condition que cette différence soit liée aux coûts différents de chaque canal.

Critères qualitatifs : dans un système de distribution sélective, le franchiseur peut imposer des critères différents pour les ventes en ligne et hors ligne, à condition qu’ils poursuivent les mêmes objectifs et atteignent des résultats comparables.

Restriction des places de marché : le franchiseur peut interdire au franchisé de vendre via des places de marché tierces (Amazon, eBay, etc.), à condition de ne pas interdire toute présence en ligne.

Plateformes d’intermédiation

Les règles relatives aux plateformes d’intermédiation en ligne (online intermediation services) ont été renforcées. Dans l’UE, les clauses de parité larges imposées par ces plateformes sont exclues de l’exemption. Au Royaume-Uni, le traitement est encore plus strict puisque toutes les clauses de parité larges sont des restrictions caractérisées.

Stratégies de conformité internationale

Les franchiseurs opérant à la fois dans l’UE et au Royaume-Uni font face à un défi de conformité accru depuis le Brexit. Plusieurs stratégies peuvent être envisagées.

Option 1 : contrat unique aligné sur le régime le plus strict

Cette approche consiste à adopter un contrat-type unique respectant simultanément les exigences du Règlement européen et du VABEO. Les clauses sont rédigées selon le standard le plus restrictif, généralement celui du Royaume-Uni pour les clauses MFN.

Avantages : simplicité de gestion, cohérence du réseau, réduction des coûts administratifs.

Inconvénients : perte potentielle de flexibilité dans l’UE où certaines clauses seraient autorisées.

Option 2 : contrats distincts par juridiction

Cette approche implique d’utiliser des contrats différents pour les franchisés établis dans l’UE et ceux établis au Royaume-Uni, chacun optimisé pour son régime applicable.

Avantages : exploitation optimale des possibilités offertes par chaque régime.

Inconvénients : complexité de gestion, coûts de rédaction et de suivi plus élevés, risque d’incohérence au sein du réseau.

Option 3 : approche modulaire

Une solution intermédiaire consiste à utiliser un contrat-cadre commun avec des annexes ou avenants spécifiques à chaque juridiction. Les clauses sensibles (MFN, échange d’informations, etc.) sont traitées dans ces documents annexes.

Audit de conformité

Quelle que soit l’option retenue, un audit régulier des contrats est indispensable. Les points de vigilance incluent :

• Vérification des seuils de parts de marché (à actualiser régulièrement)
• Revue des clauses de non-concurrence et de leur durée
• Analyse des clauses relatives aux ventes en ligne
• Examen des mécanismes de fixation des prix
• Contrôle des clauses de parité et MFN
• Vérification des restrictions territoriales

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Questions fréquentes

Quelle est la différence entre le Réglement européen et le VABEO britannique ?
Le Règlement 2022/720. s’applique dans l’UE jusqu’en 2034, tandis que le VABEO britannique expire en 2028. Les principales différences concernent les clauses MFN (Most Favoured Nation), le traitement de la distribution duale et certaines restrictions caractérisées. Au Royaume-Uni, toutes les clauses de parité larges sont des restrictions caractérisées, alors que l’UE ne sanctionne ainsi que celles imposées par des services d’intermédiation en ligne.

Quelles sont les clauses interdites dans un contrat de franchise UE/UK ?
Les restrictions caractérisées communes aux deux régimes incluent la fixation des prix de revente (RPM), les restrictions territoriales absolues, les restrictions sur les ventes passives et l’interdiction totale des ventes en ligne. Au Royaume-Uni uniquement, les clauses de parité larges sont également des restrictions caractérisées, ce qui impose une vigilance particulière.

Quelle est la durée maximale d’une clause de non-concurrence ?
La durée maximale d’une clause de non-concurrence pendant la durée du contrat est de 5 ans. Les clauses tacitement renouvelables au-delà de 5 ans sont considérées comme conclues pour une durée indéterminée et ne bénéficient pas de l’exemption. Les clauses post-contractuelles sont limitées à 1 an et doivent être géographiquement restreintes aux locaux du franchisé.

Quel est le seuil de part de marché pour bénéficier de l’exemption ?
Pour bénéficier de l’exemption du Règlement européen ou du VABEO, le franchiseur et le franchisé doivent chacun détenir une part de marché inférieure ou égale à 30% sur leurs marchés pertinents respectifs. Si ce seuil est dépassé, l’accord doit être analysé individuellement au regard du droit de la concurrence.

Comment gérer un réseau de franchise couvrant l’UE et le Royaume-Uni ?
Les franchiseurs internationaux doivent désormais effectuer une double analyse de conformité. Deux options principales s’offrent à eux : adopter un contrat unique respectant les règles les plus strictes des deux régimes, ou utiliser des contrats distincts adaptés à chaque juridiction. Une approche modulaire avec annexes spécifiques constitue souvent un bon compromis. Un audit régulier et l’accompagnement d’un cabinet spécialisé sont fortement recommandés.

Puis-je interdire à mes franchisés de vendre sur Amazon ou d’autres marketplaces ?
Oui, sous certaines conditions. Le franchiseur peut interdire au franchisé de vendre via des places de marché tierces (Amazon, eBay, Cdiscount, etc.), à condition de ne pas interdire toute présence en ligne. Le franchisé doit conserver la possibilité de vendre via son propre site Internet. Cette restriction est autorisée dans les deux régimes, UE et UK.

Que se passe-t-il si mon contrat contient une restriction caractérisée ?
Si votre contrat contient une restriction caractérisée, il perd le bénéfice de l’exemption par catégorie dans son ensemble. L’accord devra alors être évalué individuellement pour déterminer s’il enfreint le droit de la concurrence. En cas d’infraction avérée, la clause concernée est nulle et vous vous exposez à des sanctions des autorités de concurrence ainsi qu’à des actions en dommages-intérêts de la part des parties lésées.

Puis-je imposer des prix de revente à mes franchisés ?
Non, la fixation de prix de revente minimum ou fixes (RPM – Resale Price Maintenance) constitue une restriction caractérisée dans les deux régimes. Vous pouvez toutefois communiquer des prix recommandés ou fixer des prix maximums, à condition qu’ils ne fonctionnent pas en pratique comme des prix fixes ou minimums. Les pressions, menaces ou systèmes de surveillance visant à imposer le respect de ces prix sont également prohibés.

Quelle est la durée de validité des exemptions VBER et VABEO ?
Le Règlement européen est valide jusqu’au 31 mai 2034, tandis que le VABEO britannique expire le 1er juin 2028. Cette différence de six ans crée une incertitude pour les contrats de longue durée couvrant le Royaume-Uni. Il est recommandé d’anticiper les évolutions réglementaires britanniques et de prévoir des clauses d’adaptation dans vos contrats.

Comment calculer ma part de marché pour savoir si je bénéficie de l’exemption ?
Pour le franchiseur, la part de marché se calcule sur le marché où il vend les biens ou services contractuels. Pour le franchisé, c’est le marché d’achat qui est considéré. Le calcul doit être effectué annuellement sur la base du chiffre d’affaires ou, à défaut, des volumes. Si la part de marché dépasse 30% mais reste inférieure à 35%, l’exemption peut continuer à s’appliquer pendant deux années supplémentaires (une seule année si elle dépasse 35%).

Les restrictions de vente en ligne sont-elles autorisées ?
Une interdiction totale des ventes en ligne est une restriction caractérisée. Cependant, certaines restrictions qualitatives sont autorisées : exigences de qualité pour le site web, interdiction de vendre sur des marketplaces tierces (tout en permettant un site propre), ou différenciation tarifaire entre canaux en ligne et hors ligne si elle reflète des coûts différents. Le franchisé doit toujours conserver une possibilité effective de vendre en ligne.

Qu’est-ce que la distribution duale et quelles sont ses implications ?
La distribution duale désigne la situation où le franchiseur vend également directement aux mêmes clients que ses franchisés. Cette configuration est courante dans les réseaux de franchise. Depuis 2022, elle bénéficie explicitement de l’exemption, mais impose des précautions particulières concernant l’échange d’informations entre franchiseur et franchisés pour éviter tout risque de coordination horizontale anticoncurrentielle.

Les clauses de non-concurrence post-contractuelles sont-elles valables ?
Oui, mais sous conditions strictes. La durée maximale est de 1 an après la fin du contrat. La clause doit être limitée géographiquement aux locaux et terrains à partir desquels le franchisé a opéré. Elle doit être indispensable à la protection du savoir-faire (UE) et concerner des biens/services concurrents (UK). Une clause plus large ou plus longue ne bénéficie pas de l’exemption.

Mon contrat de franchise doit-il être notifié aux autorités de concurrence ?
Non, il n’existe pas de système de notification préalable. L’exemption par catégorie s’applique automatiquement si les conditions sont remplies. Cependant, les autorités de concurrence (Commission européenne, CMA, autorités nationales) peuvent à tout moment enquêter sur un accord et retirer le bénéfice de l’exemption si elles constatent des effets anticoncurrentiels. Un audit préventif par un cabinet spécialisé est donc recommandé.

Points clés à retenir

• Double régime : depuis le Brexit, deux systèmes distincts s’appliquent (Règlement européen dans l’UE, VABEO au UK)
• Seuil de 30% : les parts de marché du franchiseur et du franchisé ne doivent pas excéder ce seuil
• Non-concurrence : 5 ans maximum pendant le contrat, 1 an après
• Clauses MFN : traitement plus strict au Royaume-Uni (restriction caractérisée)
• Ventes en ligne : ne peuvent être totalement interdites
• Expiration différée : VABEO expire en 2028, Règlement européen en 2034

Références Juridiques

• Règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022 (VBER)
• Lignes directrices sur les restrictions verticales (2022/C 248/01)
• Competition Act 1998 (Vertical Agreements Block Exemption) Order 2022 (VABEO)
• CMA Guidance on the VABEO
• Article 101 TFUE