Internet

Cobrason vendait du matériel Hi-fi vidéo haut de gamme notamment par le biais de son site Internet. La société Home Cine Solution exerçait la même activité également à partir de son propre site Internet. Par une requête Google sur le signe Cobrason apparaissait automatiquement le lien commercial de son concurrent dans les résultats de la recherche. En référé, Cobrason a tenté d’obtenir la suppression du lien commercial litigieux et a ensuite assigné au fond Home Cine Solutions, Google France et Google Inc. Le tribunal de commerce de Paris[1] a condamné les sociétés Google pour concurrence déloyale dans le cadre de son activité Adwords. De même, les sociétés avaient aussi engagé leur responsabilité au titre de la publicité trompeuse selon les dispositions de l’article L 121-1 du Code de la consommation.

La Cour d’Appel de Paris s’est prononcée à son tour dans cette affaire et a rendu, le 11 mai dernier, une décision non conforme aux décisions de la CJUE.

Rappelons que la CJUE s’était prononcée, le 23 mars 2010[2], dans trois décisions au sujet des Google Adwords. Celle-ci a estimé que Google ne pouvait pas être reconnu contrefacteur de marque puisque l’usage de marques de tiers dans le cadre de son système publicitaire n’était pas un usage à titre de marque. Cependant, la responsabilité de Google en sa qualité d’hébergeur reste toutefois possible, sous certaines conditions restrictives. En outre, les annonceurs ne peuvent être déclarés contrefacteurs que s’il existe un risque de confusion entre les produits du titulaire de marque et ceux de l’annonceur. Il devient donc difficile de pouvoir obtenir la condamnation de Google.

Bien que les tribunaux nationaux soient tenus de respecter le courant jurisprudentiel communautaire, la Cour d’Appel a contourné la jurisprudence en s’abstenant d’examiner si Google pouvait être qualifié d’hébergeur et à ce titre bénéficier du régime spécial de responsabilité limitée et a condamné Google sur le fondement de la concurrence déloyale. Il s’agit de la première décision condamnant Google depuis que la CJUE s’est prononcée en la matière.

Pour confirmer le jugement de 1^ère instance, la Cour a d’abord rappelé que l’action en concurrence déloyale a pour fondement l’article 1382 du Code Civil avec la démonstration d’une faute. La société Home Cine Solutions utilisait la dénomination sociale Cobrason et le nom de domaine www.cobrason.com sous la forme de mots clés, provoquant nécessairement une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle entre leurs sites internet respectifs. De ce fait, le détournement déloyal de clientèle et l’utilisation parasitaire de l’investissement effectuée par Cobrason était avéré. Par ailleurs, Google est reconnu responsable pour avoir contribué techniquement à la confusion générée dans l’esprit du public en présentant le mot-clé Cobrason dans le programme Adwords et en ayant fait apparaitre sur la page de recherche ledit mot-clé. La Cour reconnait un manquement à la loyauté commerciale et considère également Google responsable au titre de la publicité trompeuse.

Bien que nous ne soyons pas encore certains de sa portée réelle, il pourrait s’agir d’un simple arrêt d’espèce. En effet, la qualification de Google AdWords en tant qu’hébergeur n’a pas été relevée par la Cour d’Appel et ainsi ce dernier n’a pas examiné si Google pouvait bénéficier du régime spécial de responsabilité limitée. Reste à connaitre la position de la Cour de Cassation si elle venait à être saisie….

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Le 24 mars dernier, l’avocat général Jäänskinen a rendu ses conclusions dans le litige opposant Interflora à Mark & Spencer.

Interflora Inc., société américaine, exploite un réseau mondial de livraison de fleurs. Interflora British Unit est titulaire d’une licence conférée par Interflora Inc. Le réseau Interflora est constitué de fleuristes indépendants auprès desquels des commandes peuvent être passées notamment via Internet.

INTERFLORA est protégé à titre de marque communautaire et de marque nationale au Royaume-Uni. Selon l’avocat général, « ces marques jouissent d’une renommée importante au Royaume-Uni ainsi que dans d’autres États membres de l’Union ».

Marks & Spencer est quant à lui l’un des principaux détaillants au Royaume-Uni. Cette société distribue un large choix de produits et propose des services via ses magasins et son site Internet. L’une de ses activités est la vente et la livraison de fleurs. Cette activité commerciale est donc en concurrence avec celle d’Interflora Inc.

Dans le cadre du service de référencement «AdWords» de Google, Marks & Spencer a réservé le terme «interflora», ainsi que des variantes comportant le mot interflora : «interflora flowers», «interflora delivery», «interflora.com», «interflora co uk», etc. en tant que mots clés. Par conséquent, lorsqu’un internaute entrait le mot «interflora» ou l’une des variantes comme terme de recherche dans le moteur de recherche Google, une annonce de Marks & Spencer apparaissait dans la rubrique «liens commerciaux». Il faut alors préciser que l’annonce affichée ne contenait aucune expression faisant référence à Interflora choisi en tant que mot clé, et ne reproduisait pas la marque Interflora.

Interflora a introduit un recours pour violation de ses droits de marque contre Marks & Spencer devant la High Court of justice of England and Walles, laquelle a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de Jutice de l’Union Européenne à titre préjudiciel. Elle lui posait ainsi 10 questions. Cependant, ce nombre a été réduit à 4, suite à l’arrêt Google France et Google rendu le 23 mars 2010 par la CJUE (affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08). L’avocat général divise ces questions en deux groupes : le premier concerne la protection des marques en général, le second concerne la protection de la marque renommée plus particulièrement.

Une de ces questions était de savoir comment interpréter l’article 5§1 a) de le directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les Etats membres sur les marques.

Cet article intitulé «Droits conférés par la marque» dispose:

«1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires:

a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;

b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque.

2. Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans l’État membre et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice ».

Au sujet de l’interprétation de cet article, l’avocat général propose de considérer que le §1 doit s’interpréter comme signifiant que :

– un signe identique à une marque est « utilisé «pour des produits ou des services» au sens de cet article « lorsqu’il a été sélectionné comme mot clé pour un service de référencement sur Internet sans le consentement du titulaire de la marque, et que l’affichage d’annonces publicitaires est organisé sur la base du mot clé ;

– le titulaire de la marque est donc fondé à interdire une telle pratique « lorsque cette annonce ne permet pas, ou ne permet que difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers »;

– l’internaute est induit en erreur sur l’origine de produits ou services lorsque le lien commercial du concurrent est susceptible de conduire une partie du public à croire que le concurrent est membre du réseau commercial du titulaire de la marque alors qu’il ne l’est pas. Le titulaire de la marque est de ce fait en droit d’interdire au concurrent en question de faire usage du mot clé dans la publicité;

– Il précise enfin que « l’attitude du prestataire du service de référencement quant à la possibilité pour le titulaire de la marque d’interdire l’usage de ses marques en tant que mot clé est sans pertinence en ce qui concerne les réponses précédentes».

Ensuite, l’avocat général étudie les circonstances dans lesquelles la contrefaçon de la marque renommée est établie. Il examine le §2 et conclut qu’il doit s’interpréter comme signifiant que :

L’usage d’un signe comme mot clé dans le cadre d’un service de référencement sur Internet pour des produits ou des services identiques à ceux couverts par une marque identique jouissant d’une renomméepeut être interdit par le titulaire de la marque lorsque :

« (a) l’annonce qui apparaît lorsque l’internaute entre le mot clé identique à une marque renommée comme mot de recherche mentionne ou reproduit cette marque; et que

(b) la marque

– y est utilisée comme un terme générique couvrant une classe ou une catégorie de produits ou de services; ou que

– l’annonceur tente par ce biais de bénéficier de son pouvoir d’attraction, de sa réputation ou de son prestige, et d’exploiter les efforts commerciaux déployés par le titulaire de cette marque pour créer et entretenir l’image de cette marque ».

Les titulaires de marques, pourraient alors, lorsque les conditions sont remplies, interdire l’usage de leur marque par des annonceurs sur Internet.

Cependant, il convient d’être attentif car les circonstances étaient particulières en l’espèce. En effet, le risque pour les consommateurs était de croire que Mark & Spencer faisait partie du réseau d’Interflora. L’interprétation du risque de confusion et en particulier des termes « entreprise économiquement liée » était originale.

Ces propositions viennent compléter la décision Google France et Google  rendu par la Cour de Justice le 23 mars 2010, nous indiquant que l’opérateur d’un moteur de recherche exploitant un service de référencement payant ne fait pas « usage » de la marque.

Les conclusions de l’avocat général sont favorables aux titulaires de marques, ce dont on ne peut que se réjouir. Cependant, il nous faut encore attendre la décision de la Cour, prévue avant la fin de l’année.

Dans la droite ligne de la décision Google de la CJUE du 23 mars 2010 (Cf. notre article « La décision dans les affaires Google Adwords (Louis Vuitton vs Google) a été rendue par la CJCE »), Google modifiera à partir du 14 septembre 2010 le règlement applicable au service AdWords dans les pays de l’Union européenne et de l’AELE.

Jusqu’à présent, lorsqu’un titulaire de marques de cette zone géographique adressait une réclamation à la société Google, en invoquant l’utilisation non autorisée de ses marques dans les mots clés ou dans le texte d’une annonce publicitaire, Google se réservait la possibilité de désactiver les mots clés et/ou de procéder au retrait de l’annonce. Google procédait également au blacklistage à titre préventif de marques à la demande de titulaires de droits pour éviter l’usage de celles-ci par le système AdWords

A partir du 14 septembre 2010, Google ne procédera plus au blacklistage préventif de mots clés. Ainsi, les annonceurs seront autorisés à utiliser des marques tierces en tant que mots clés. Google n’interviendra, le cas échéant, que pour supprimer le texte d’annonces qui pourraient tromper les internautes sur l’origine des produits et services présentés dans la publicité. Par conséquent, les annonces publicitaires basées sur le principe des requêtes larges (un des mots de l’expression de recherche déclenchant l’annonce) pourront être affichées dans le cadre de recherche sur des marques concurrentes.

D’après Google, cette modification de règle est justifiée par des considérations juridiques et commerciales, dans la mesure où « une telle modification serait en accord avec la loi en vigueur dans ces pays » et que « le règlement de Google est conforme aux principes promulgués lors du jugement rendu en mars 2010 par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans le cadre des affaires connexes C-236/08 à C-238/08 ». La CJUE avait en effet jugé que le prestataire d’un service de référencement sur Internet, qui stocke un mot clé identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, n’est pas responsable d’actes de contrefaçon de marques.

Google adopte ainsi une position passive dans la résolution des conflits liés à l’utilisation du service « AdWords ». Pour diminuer le risque de conflit, les annonceurs sont simplement invités à compléter une liste de « mots clés négatifs », correspondant à des marques protégées. En cas d’utilisation de ces mots-clés, les annonces n’apparaîtront pas. La responsabilité est alors transférée sur l’annonceur. Un mécanisme qui paraît insuffisant pour répondre aux problématiques posées par ce service et l’obligation pour les titulaires de droits d’adapter leur système de veille.

En effet, le système AdWords se caractérise par son principe de géolocalisation permettant de cibler les annonces en fonctions de divers paramètres et en particulier le lieu géographique de consultation (indiqué par l’adresse IP du poste de l’ordinateur utilisé) et la langue d’affichage du moteur de recherche. Ainsi, une requête effectuée sur le même terme en France, au Royaume-Uni, en Allemagne ou aux Etats-Unis ne donnera-t-elle pas les mêmes résultats.

Dreyfus & associés propose ainsi depuis fin juin 2010 un système de veille élargie et adapté au principe de géolocalisation. Les différents paramètres du système de veille permettent de choisir les pays de surveillance ainsi que la version linguistique du moteur Google utilisé. Cette souplesse permet aux titulaires de droits de limiter la surveillance aux pays d’intérêts et de surveiller finement l’usage de leurs marques dans le monde entier.

La jurisprudence se clarifie sur la question de la responsabilité, encourue par le prestataire du service de référencement, et par l’annonceur, dans la mise en œuvre du système d’annonces publicitaires “Adwords”, développé par Google.

Plusieurs sociétés titulaires de marques utilisées via ce système, dont la société Louis Vuitton, avaient engagé des actions en contrefaçon et en publicité mensongère contre la société Google.

Suite au succès de leurs actions devant les juridictions du fond (CA Versaille, 10 mars 2005, Sté Google France c/ Sté Viaticum et Sté Luteciel ; CA Versailles, 23 mars 2006, Google France c/ CNRRH, Pierre Alexis T., Bruno R., Sté Tiger), la Cour de cassation, saisie des pourvois formés contre ces arrêts, avait adressé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE).

En mars 2010, la CJUE avait établi que le fait de stocker en tant que mot-clé un signe identique à une marque et d’organiser l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, n’était pas un usage assimilable à celui d’une marque. En revanche, le prestataire d’un service de référencement pouvait bel et bien voir sa responsabilité engagée, s’il a joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des informations transmises ou stockées (Voir notre article Google Adwords: nouvel arrêt du 25 mars 2010 (C-278/08)).

Cette interprétation a été confirmée presque ad verbatim dans un second arrêt de la CJUE le 8 juillet 2010 (Affaire C-558/08), à la suite d’une question préjudicielle introduite par la juridiction néerlandaise, dans une affaire qui opposait deux fournisseurs de bâtiments mobiles.

C’est dans ce contexte que la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu les quatre arrêts du 13 juillet dernier, en réponse aux pourvois formés par la société Google. En interprétant l’arrêt de la CJUE, elle juge fort logiquement que « le prestataire de service de référencement qui se borne à stocker des mots-clés et afficher les annonces » ne commet pas une contrefaçon au sens des articles L. 731-2 et L. 731-3 du code de la propriété intellectuelle. Par ailleurs, la Cour confirme la responsabilité de l’annonceur qui avait fait publier une annonce dont la présentation ne permettait pas à un internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si l’annonceur était lié ou non au titulaire de la marque.

La Haute juridiction française s’est donc ralliée à la jurisprudence de la CJUE. En cassant les arrêts de cour d’appel qui avaient jugés la société Google responsable des actes de contrefaçon et de publicité mensongère, la Cour renvoie les parties devant les juridictions du fond, dont il conviendra de suivre les prochaines appréciations.

Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 19 mai 2010 précise la responsabilité de l’annonceur qui a recours à la fonctionnalité de type « Google Adwords », permettant l’apparition de liens commerciaux ciblés lors d’une recherche sur Internet.

Dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, la Cour a admis la faute de l’annonceur qui n’avait pas inscrit sur la liste des mots clés négatifs de Google les termes correspondant aux noms commerciaux et de domaine appartenant à son concurrent.

La Cour a d’abord affirmé que la simple apparition de ces liens commerciaux n’entraînait aucune présomption de responsabilité de l’annonceur. Il convenait en effet d’appliquer les règles de la responsabilité civile de l’article 1382 du Code civil, qui « ne sauraient être écartées ou inversées en matière informatique ».

En l’espèce, la faute de l’annonceur n’était pas démontrée par l’acquisition ou l’utilisation de mots clés. En effet, l’annonceur n’avait sélectionné comme mot clé aucun nom commercial et de domaine appartenant à son concurrent. L’apparition des liens commerciaux ciblés résultait vraisemblablement de l’intervention de tiers, d’une erreur technique ou des fonctionnalités de recherche étendue de Google.

En revanche, les juges d’appel ont reproché à l’annonceur de ne pas avoir mis fin à la sélection automatique dès qu’il avait eu connaissance de l’apparition des liens commerciaux, tandis qu’il en avait la possibilité en inscrivant les termes litigieux sur la liste de mots clés négatifs de Google. La faute de l’annonceur réside donc dans le retard apporté à la régularisation de la situation concernant l’affichage des liens commerciaux.

Cette nouvelle jurisprudence accentue ainsi la responsabilité des annonceurs en matière de concurrence déloyale, en reconnaissant un nouveau cas de comportement fautif sur Internet.

Cette décision est intéressante dans la mesure où le système de « broad match» du programme AdWords est souvent mis en cause. En effet, ce système permet de déclencher une annonce publicitaire à partir d’un seul des termes saisis dans le champ de recherche. Ainsi, une recherche contenant un mot générique et une marque pourra déclencher une annonce publicitaire d’un concurrent des titulaires de la marque par le seul achat comme mot clé du terme générique. En l’espèce, si la responsabilité de l’annonceur ne peut pas être mise en cause de prime abord, elle devient inéluctable dès qu’il a connaissance des faits litigieux et n’agit pas promptement pour faire cesser le trouble.

Moralité : n’oubliez pas d’inscrire en mots clés négatifs les marques de vos concurrents, sinon vos annonces vous couteront très cher.

Suite à la décision Google AdWords du 23 mars 2010 (C-236/08 à C-238/08), la CJUE a rendu un nouvel arrêt le 25 mars 2010 (C-278/08) suite à des questions préjudicielles posées par l’Oberster Gerichtshof autrichienne.

La Cour revient sur la responsabilité de l’annonceur face à la reprise de la marque d’un tiers en tant que mot clé dans le cadre du système Adwords.

La Cour relève que le titulaire d’une marque peut interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, à partir d’un mot clé identique ou similaire à ladite marque, que cet annonceur a sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, sans le consentement dudit titulaire.

Dans cette décision, l’interdiction est aussi soumise à la condition selon laquelle la publicité dont il est question ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

La Cour précise donc que la publicité peut être interdite si le mot clé est similaire à la marque du tiers, la décision Google AdWords du 23 mars 2010 n’envisageant que le cas d’une reproduction.

Avec de deuxième arrêt, la CJUE conforte le modèle économique du référencement payant sur le principe, sous réserve naturellement des faits de l’espèce.

De nombreux litiges concernant Google et le système AdWords sont en cours dans différents pays dont plusieurs aux Etats-Unis et bien sur en Europe où des questions préjudicielles sont pendantes devant la CJCE ; il convient de suivre comment les différentes juridictions apprécieront la reprise de marques de tiers à titre de mots clés.

La décision dans les affaires Google Adwords [1](Louis Vuitton vs Google) vient d’être rendue par la CJCE.

Pour mémoire, l’Avocat Général avait rendu ses conclusions en septembre dernier dans cette affaire. Il avait conclu que le système Adwords ne lui paraissait pas porter atteinte aux marques, mais que Google ne pouvait se prévaloir de l’exonération de responsabilité prévue pour les hébergeurs Internet.

La Cour relève tout d’abord que le titulaire d’une marque peut interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, à partir d’un mot clé identique à ladite marque, que cet annonceur a sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, sans le consentement dudit titulaire.

Cette interdiction est toutefois soumise à une condition : la publicité dont il est question ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

La Cour relève ensuite que le fait que le prestataire d’un service de référencement sur Internet stocke un mot clé identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci n’est pas constitutif d’une contrefaçon de marque ou d’une éventuelle atteinte à la renommée. Google n’est donc pas considéré comme contrefacteur de la marque VUITTON avec son système Adwords.

Enfin, le prestataire d’un service de référencement ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins qu’il n’ait joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle sur les données, ou, qu’ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou des activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données.

La décision rendue ce jour par la CJCE n’est pas particulièrement favorable aux titulaires de marques face à l’usage non autorisé de leurs marques par le biais du système Adwords, même si la responsabilité des annonceurs peut toujours être recherchée.

[1] affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08