Réseaux sociaux

La confusion entourant les nouvelles obligations sur les réseaux sociaux prouvée par un tweet de la FDA

Noms de domaineRécemment, l’Agence américaine des produits alimentaires et médicamenteux – la FDA – a publié des nouvelles règlementations encadrant l’usage des réseaux sociaux par les entreprises pharmaceutiques, d’instruments médicaux et de médicaments sur ordonnance. Ces règlementations concernaient notamment Twitter qui limite le nombre de caractères des messages, afin de fournir efficacement les informations utiles aux consommateurs.  La FDA s’inquiétait de la bonne régulation des communications relatives aux instruments médicaux et aux médicaments sur ordonnance avec leurs bienfaits et leurs risques. Cependant, la FDA, @FDAMedia, a tweeté le 27 juin dernier, pour annoncer l’approbation d’un nouveau produit pour soigner le diabète, « insuline par inhalation agissant rapidement ». Or, ce tweet ne respecte la règlementation que la FDA a elle-même instaurée. Ces nouvelles règles rappellent aux entités règlementées que « les effets bénéfiques des produits promus doivent être contrebalancés par une information sur les risques » (Agence américaine des produits alimentaires et médicamenteux, Encadrement pour l’Industrie Internet/Plateformes de Réseaux Sociaux limités en nombre de caractères – présentant les informations relatives aux risques et bienfaits des médicaments sur ordonnance et des instruments médicaux (Juin 2014). Un examen accru de cet encadrement révèle que l’entité réglementée est soumises aux obligations suivantes :

  • Etre pertinent et réactif face aux informations erronées ;
  • Limiter et en réponse pour une fausse information ;
  • Ne pas faire de promotion par sa nature, son ton et sa présentation ;
  • Etre exact ;
  • Etre cohérent quant à l’étiquetage de produits exigé par la FDA ;
  • Se fonder sur des preuves suffisantes, notamment des preuves substantielles quand nécessaire, pour les médicaments sur ordonnance ;
  • Soit être posté en liaison avec une information erronée dans le même espace de forum (si posté directement sur un forum par l’entreprise), soit référencer la fausse information  avec l’intention de le poster en liaison avec cette fausse information  (si elle est proposée par l’administrateur ou l’auteur du forum) ; et
  • Révéler si la personne fournissant l’information correcte est affiliée à la société qui produit, emballe ou distribue le produit.

Le tweet de la FDA, “FDA approves Afrezza, a rapid-acting inhaled insult to treat diabetes go.usa.gov/97P9”, ne comporte aucune information quant aux risques et l’appellation chimique n’est pas donnée. Mark Senak de Fleishman-Hillard’s, bureau de Washington, D.C., qui est l’auteur du blog Eye on FDA, a noté que la FDA ne semble pas se soumettre à ses propres règles, ce qui tend à se confirmer avec ce tweet. A l’avenir, il peut être attendu que la FDA respecte et se soumette à ses propres règles dans ses messages sur les réseaux sociaux, dans le cas contraire, espérer soumettre les entreprises à cet encadrement n’est pas réaliste.

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Le casse-tête juridique du selfie

Illustration nom de domaineDésigné par le prestigieux dictionnaire Oxford comme mot de l’année 2013, le selfie désigne le fait de faire un autoportrait en utilisant un smartphone. Cette pratique est même devenue la spécialité de certains réseaux sociaux tels qu’Instagram ou Snapchat, avec chacun leurs spécificités. Si d’aucuns y voient un passe-temps ou une exacerbation de l’individualisme sociétal, la pratique du selfie pose pourtant de nombreux problèmes juridiques. Du point de vue juridique, le selfie relève du droit à l’image, lui-même dérivé du droit à la vie privée.

Puisque le selfie est une photographie, la première question qui se pose est évidemment celle du droit à l’image. Si la situation ne présente pas de difficulté particulière lorsqu’une personne se photographie seule, il en est nécessairement autrement lorsque le selfie est une photographie de groupe. Cette question est souvent résolue en présumant, à raison, que les personnes présentes sur l’image ont donné leur consentement pour être photographiés.

Mais, et c’est souvent là que le bât blesse, le consentement s’arrête souvent là. A l’heure des réseaux sociaux, l’auteur du selfie aura bien souvent l’envie – sinon le réflexe – de poster l’image sur les plateformes sociales sans avoir obtenu l’accord exprès des individus. Or le consentement à être photographié et celui d’avoir son image postée sur internet, sont bien distincts. Ainsi il est recommandé d’obtenir le consentement exprès des personnes photographiées pour publier et diffuser l’image. Pour information, il faut rappeler que le consentement des personnes situées sur la photographie sans en être l’objet principal (notamment les individus en arrière-plan) n’a pas à être recueilli.

Le selfie peut également soulever la question du droit à l’image des biens. Lorsque la photographie est prise en intérieur, le droit au respect de la vie privée est important et il pourra se révéler nécessaire d’obtenir l’accord de l’occupant des lieux. Plus encore, lorsque le selfie inclue un bien couvert par un droit de propriété littéraire et artistique ou par un droit de propriété industrielle autre, leurs titulaires sont en droit de demander le retrait de la photographie.

Enfin, à l’occasion des dernières élections, on a observé un déferlement de selfies pris dans l’isoloir. En France, rien n’interdit a priori de se prendre en photo dans l’isoloir tant que le secret du vote n’est pas enfreint. Le ministre de l’intérieur a précisé à ce sujet qu’« il convient de noter que le « scrutin est secret » (L. 59 du code électoral). En outre, le président du bureau de peut procéder à toute expulsion en cas de trouble à l’ordre public ». Le fait de se prendre en photo dans l’isoloir n’est pas en soi un trouble à l’ordre public mais peut mettre en doute l’indépendance de l’électeur.

Le selfie présente donc des problématiques particulières qu’il convient de manier avec précaution, notamment pour la publication sur les réseaux sociaux.

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Pas de responsabilité contractuelle pour Instagram pour la modification de ses Conditions Générales d’Utilisation –CGU-

business-dreyfus-81-150x150Le 28 février 2014, la Cour fédérale de Californie a donné raison à Instagram dans un procès qui opposait le réseau social à l’une de ses utilisatrices (Rodriguez v. Instagram LLC, CGC 13-532875). Elle alléguait la violation des CGU du site par le réseau ainsi que le non-respect du droit californien des contrats.

 

En effet, après son rachat par Facebook, Instagram a modifié ses CGU. Respectant un préavis contractuel, le réseau a annoncé ce changement en décembre 2012, et les nouvelles conditions générales sont entrées en vigueur le 19 janvier 2013. Au programme, trois changements majeurs permettant d’harmoniser les conditions générales d’Instagram et de Facebook :

 

  • Les utilisateurs sont propriétaires du contenu qu’ils postent, et non plus simplement titulaires de droits sur ce contenu.
  • Le contenu posté par les membres du réseau social peut être utilisé par Instagram en vertu d’une licence cessible et sous-licenciable.
  • Les conditions générales d’utilisation sont désormais assorties d’une clause limitative de responsabilité.

 

Afin de faciliter l’adoption de ces nouvelles conditions, Instagram a contractuellement prévu une acceptation tacite des CGU par les utilisateurs s’ils continuaient d’utiliser le service au-delà du 19 janvier 2013. Mais considérant qu’elle s’était vue imposer des conditions qu’elle n’avait pas acceptées, une utilisatrice a donc porté l’affaire devant les tribunaux.

 

Le juge de la Cour fédérale de Californie a donné raison à Instagram sur tous les points.

 

En premier lieu, la demanderesse avait toute opportunité de lire les nouvelles conditions d’utilisation, chose qu’elle a faite. Elle pouvait également les décliner, et cela passait nécessairement par une cessation de l’utilisation des services d’Instagram. Pourtant elle a continué à utiliser le site internet.

 

Et la demanderesse d’alléguer que le fait de porter l’affaire en justice démontrait un rejet des nouvelles CGU. La Cour n’a pas suivi ce raisonnement, estimant qu’il n’y avait « aucun fondement pour conclure que le dépôt d’une plainte est suffisant pour rejeter les nouvelles CGU– particulièrement du fait que la demanderesse a continué à utiliser et probablement à bénéficier, des services d’Instagram ».

 

Dès lors, la demanderesse ne pouvait se prévaloir d’une modification non acceptée des CGU pour engager la responsabilité contractuelle du réseau social.

 

C’est donc une décision logique qu’a rendu la Cour fédérale californienne, puisque les réseaux sociaux comme les utilisateurs ont besoin de sécurité juridique.

 

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Facebook veut se placer au cœur de la vie de ses utilisateurs

business-dreyfus-81-150x150Fort de plus d’un milliard d’utilisateurs actifs, Facebook n’a de cesse d’innover pour rester dans la course. Face à des réseaux sociaux de plus en plus variés, le géant du web social doit améliorer l’expérience utilisateur. Plusieurs fonctions vont être effectives dans les mois à venir, chacune avec des problématiques bien identifiables.

 

Le statut de Facebook en tant qu’espace privé ou public a toujours fait débat. Pour la majorité des analystes cependant, Facebook restait un réseau social public par défaut, bien loin de l’image de ses débuts où il était réservé à une poignée d’étudiants. Les nouveautés de ces dernières années ont d’ailleurs accentué ce caractère. La Cour d’appel de Besançon avait ainsi considéré que « ce réseau doit être nécessairement considéré, au regard de sa finalité et de son organisation, comme un espace public » (Besancon, 15 nov. 2011, 10/02642). Avec la Timeline et le Social Graph, il devenait très aisé de regrouper des informations que des membres pouvaient à tort penser privées.

 

Mais Facebook semble avoir fait marche arrière, puisque les nouveaux inscrits verront à terme les paramètres de confidentialités réglés en privé. Cela permettra sans doute aux juges d’affirmer avec clarté le caractère privé de Facebook, à l’image de deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Rouen en 2011 : « il ne peut être affirmé de manière absolue que la jurisprudence actuelle nie à Facebook le caractère d’espace privé, alors que ce réseau peut constituer soit un espace privé, soit un espace public, en fonction des paramétrages effectués par son utilisateur ».

 

En outre, tous les services ou sites internet qui permettent de se connecter grâce aux identifiants Facebook, vont désormais tester un mode de connexion « anonyme ». Selon le réseau social, cela permettra « d’essayer une application sans partager ses informations personnelles stockées sur Facebook ».

 

Si Facebook tend à limiter le partage de données, le réseau social veut en savoir toujours plus sur ses membres. Inspiré par le succès de Shazam, Facebook va ajouter une nouvelle fonctionnalité qui permettra d’identifier une chanson écoutée par un utilisateur, puis de la partager. En plus de connaitre le profil des utilisateurs de façon détaillée, Facebook pourra identifier les gouts musicaux de chacun de ses membres,  par région, tranche d’âge, ou sexe. Se pose alors évidemment la question de l’usage qui est fait de ces données, de leur destination ou encore de leur finalité réelle. Nul doute que le réseau social est extrêmement surveillé par toutes les autorités compétentes à ce sujet.

 

Le réseau social veut par ailleurs rapprocher ses membres. Ainsi si deux utilisateurs sont « amis » sur le site, l’un pourra aisément questionner l’autre sur son statut amoureux via un bouton baptisé « Ask ». Facebook préparerait également une alternative à la célèbre application Snapchat, selon le Financial Times. Ce format de messages éphémère pose de nombreuses problématiques juridiques : droit à l’image des biens et des personnes, respect de la vie privée ou encore collecte et admissibilité des preuves.

 

Face à des réseaux sociaux tels que WeChat extrêmement populaire en Chine et qui propose des services variés, Facebook se diversifie. Malgré les avancées du réseau dans le domaine de la protection de la vie privée, se pose toujours l’épineuse question du droit à l’oubli numérique. Prôné en première ligne par Alex Türk, ancien président de la CNIL, c’est selon ce dernier « la transcription d’une  fonction naturelle, l’oubli, qui rend la vie supportable ».

 

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Attention à la qualification retenue dans le cadre des notifications Facebook (takedown notice) : l’atteinte à une marque ne peut naturellement pas être assimilée à une atteinte à un droit d’auteur

business-dreyfus-81-150x150Le 22 janvier 2014, la Cour de district des Etats-Unis s’est prononcée sur la recevabilité d’une notification de retrait envoyée à Facebook pour violation du Digital Millennium Copyright Act (DMCA), loi américaine adoptée en 1998 visant à lutter contre les violations de droit d’auteur.

En l’espèce, CrossFit avait élaboré un programme de remise en forme. Elle est titulaire de la marque CROSSFIT. Jenni Alvies avait, sans l’autorisation de CrossFit, créé un blog « crossfitmamas.blogspot.com » et une page Facebook « CrossFitMamas » sur laquelle sont postés des programmes d’entrainement et des commentaires personnels. En outre, Alvies vendait sur son blog divers produits et était rémunéré grâce à la publicité payante Google AdWords.

Après plusieurs échanges, CrossFit a adressé une notification à Facebook afin de voir supprimer le contenu publié sur la page d’Alvies au motif de violation des dispositions du DMCA.

Finalement, CrossFit a décidé de poursuivre devant les tribunaux Alvies pour contrefaçon de marque. En réponse, Alvies soutient que la DMCA vise uniquement les atteintes en droit d’auteur. Ainsi, en invoquant la violation de ses droits de marque, CrossFit avait adressé une notification erronée à Facebook. Seulement, CrossFit soutient que Facebook a prévu la possibilité de notifier sur la base du droit d’auteur mais aussi sur la base du droit des marques.

Néanmoins, la Cour de District rejette l’argument de CrossFit. Même si CrossFit a été en mesure de convaincre Facebook de supprimer la page d’Alvies, la Cour n’en tient pas compte et relève la violation de droit d’auteur par CrossFit. Par ailleurs, elle considère qu’Alvies, en percevant des revenus via sa page Facebook, aurait subi un préjudice injustifié par le retrait illicite du contenu de sa page.

Les titulaires de droit doivent ainsi être très vigilants quant à la rédaction et la qualification des notifications Facebook afin d’éviter un éventuel rejet.

 

 

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Un tweet ne suffit pas à établir des droits sur une marque non enregistrée selon le droit de Common Law

business-dreyfus-81-150x150La procédure de règlement des litiges UDRP devant le centre de médiation et d’arbitration de l’OMPI permet d’agir lorsqu’un nom de domaine porte atteinte à une marque, enregistrée ou non. Cette notion de marque non enregistrée n’est pas présente dans le droit français mais imprègne fortement les droits anglo-saxons. Ainsi l’utilisateur d’un signe peut être protégé contre les atteintes portées à ce signe dès lors qu’il entend l’utiliser en tant que marque.

 

Les propriétaires d’une discothèque ont récemment introduit une plainte UDRP contre le réservataire de plusieurs noms de domaines comprenant les termes « bomba » et « ibiza ». Le premier alléguait un droit de marque sur les signes BOMBA IBIZA et LA BOMBA IBIZA alors que le second apportait une preuve d’usage de ces signes par un tweet daté de janvier 2013.
Or à l’époque, la discothèque ne portait pas le nom de LA BOMBA IBIZA. L’expert de l’OMPI a donc considéré qu’un simple tweet ne pouvait suffire pour établir l’existence d’un droit de marque. En effet, il était improbable selon lui que la dénomination ait acquis un caractère distinctif entre le jour de l’envoi du tweet et la réservation du nom de domaine un mois plus tard. Le signe n’a pas pu servir à appuyer la plainte UDRP, qui a donc été rejetée.

 

Avec l’arrivée sur le marché des nouvelles extensions de nom de domaine, les utilisateurs de marques non enregistrées vont devoir s’armer pour éviter le cybersquat.

 

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Faux compte de James Dean : les ayants-droits attaquent Twitter

Symbole copyrightLe compte Twitter @JamesDean est au cœur d’une bataille judiciaire qui ne fait que commencer. Lancé en 2009 par un fan anonyme, il regroupe éléments biographiques, citations et photographies de l’acteur décédé il y a plus de 60 ans.

 

CMG Worldwide, la société qui gère les droits de l’acteur, s’était rapprochée de Twitter pour faire retirer le profil en question. A l’appui de cette demande, CMG arguait que l’utilisateur du compte violait la marque James Dean, et portait atteinte à son « droit de publicité ». La société a essuyé un refus catégorique de la part du réseau social. Twitter a en effet estimé que la simple utilisation d’un pseudonyme n’est pas une violation d’un droit de marque car les messages envoyés par l’utilisateur à ces quelques 8.000 abonnés n’avaient pas de caractère commercial.

 

La société CMG Worldwide s’est donc tournée vers les tribunaux, et a assigné le réseau social pour contrefaçon de marque. La demande a reposé sur le fait que Twitter a laissé un utilisateur contrefaire la marque JAMES DEAN, et serait donc elle-même contrefactrice.

 

Toutefois, la bataille risque d’être rude pour CMG. La protection accordée aux marques ne s’étend pas à toutes les utilisations de noms. Par ailleurs, les conditions générales d’utilisation sont claires. Twitter n’interdit pas d’ouvrir un compte sous un faux nom, serait-ce le nom d’une personnalité. Les seules limites à cette liberté sont les troubles à l’ordre général et les droits de propriété intellectuelle.

 

Le username « @JamesDean » n’est pas seul au cœur de l’affaire, le contenu même des messages postés est considéré comme contrefaisant par CMG Worldwide. Leur nature biographique et non commerciale pourrait toutefois les faire échapper à toute qualification de contrefaçon sur la base de la liberté d’expression.

 

C’est la première fois que ce type d’affaire est porté devant les tribunaux. A n’en pas douter, la décision de la Cour fédérale du district sud de l’état d’Indiana aura un impact important sur le droit naissant des réseaux sociaux.

 

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Nathalie Dreyfus parle du cyber-harcèlement dans l’émission « The 51% » sur France 24

business-dreyfus-81-150x150Avec le web 2.0 et l’avènement des réseaux sociaux, s’est développée le harcèlement en ligne, qui diffère bien du harcèlement physique.

Dans « The 51% », Nathalie Dreyfus évoque avec Olivia Salazar-Winspread les spécificités du harcèlement virtuel, et les moyens pour y remédier. L’acharnement dont peuvent être victimes les femmes est préoccupant. A l’heure actuelle pourtant, les procédures mises en place par les réseaux sociaux sont minces et opaques. Des changements se profilent, mais ils ne seront pas immédiats.

Les horaires de diffusion de l’émission sont les suivants :

16:45:00               Vendredi 14/02
05:45:00               Samedi 15/02
13:10:00               Samedi 15/02
22:45:00               Samedi 15/02
09:45:00               Dimanche 16/02
14:45:00               Dimanche 16/02
19:15:00               Dimanche 16/02
00:45:00               Lundi 17/02
17:45:00               Lundi 17/02
10:16:00               Mardi 18/02
16:16:00               Mardi 18/02

L’émission “The 51%” est également visible sur le site de France 24.

 

Grace à son expertise, Dreyfus & associés peut vous aider à gérer au mieux votre présence sur internet. N’hésitez pas à nous contacter pour tout renseignement.

 

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Allemagne : la fonction « suggest » de Google mise à mal

business-dreyfus-81-150x150La Cour de justice fédérale allemande, le 14 mai 2013, retient la condamnation du moteur de recherche Google au motif que la fonction « suggest » qui permet une saisie semi automatisée des recherches des internautes peut porter préjudice aux particuliers et aux entreprises. En effet, lorsqu’un utilisateur entre une requête dans la barre de recherche, une série de mots clés lui est suggérée, pouvant parfois être à connotations négatives.

En l’espèce, une entreprise allemande et son dirigeant poursuivent Google au motif que l’assimilation faite du nom de ce dernier aux termes de « fraude » et de « scientologie » porte atteinte à ses droits de la personnalité. Ils demandent alors une indemnisation ainsi que la suppression des termes associés.

 

La Cour d’Appel de Cologne ne donne pas suite à la demande de l’entreprise et de son fondateur. Elle considère que l’utilisateur moyen comprend que sa recherche résulte du logiciel algorithmique de Google.

En revanche, la Cour de justice fédérale allemande prend une position divergente en considérant qu’une violation aux droits de la personnalité est constituée par l’idée négative dégagée de cette association. Ainsi, elle condamne Google en demandant la suppression des termes associés en raison de l’absence de lien avec la réalité.

 

Google verra sa responsabilité engagée, en Allemagne, dès lors qu’un plaignant lui aura notifié l’infraction et qu’une inaction du moteur de recherche sera constatée par une absence de mesures préventives. Ainsi, la suppression de la fonction saisie semi automatique de Google n’est pas exigée par la Cour. Aucun contrôle a priori des associations de mots clés conformes aux droits des personnes n’est imposé.

La position retenue par la Cour de justice fédérale allemande conduit le moteur de recherche à mettre en place une procédure de contrôle et d’analyse afin de supprimer toutes les associations de mots clés portant atteinte aux droits de la personnalité d’une personne. On peut envisager la difficulté de la tâche.

 

L’absence d’harmonisation des décisions relatives à Google « suggest »  au niveau européen (Cass 1ère civ 19 février 2013, TGI Paris 23 octobre 2013) nécessiterait l’intervention de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

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France : précision sur la responsabilité des hébergeurs

Symbole copyrightDans un arrêt du 21 juin 2013 (1), la Cour d’appel de Paris a rejeté l’action en contrefaçon intentée par la Société des Producteurs de Phonogrammes en  France (SPPF) à l’encontre de Youtube pour la remise en ligne par des internautes de vidéos contrefaisantes.

 

En 2008, Youtube avait retiré plus de 200 vidéos litigieuses de sa plateforme suite à une lettre de mise en demeure de la SPPF indiquant que les ayant-droits n’avaient pas consenti à leur mise en ligne. Une grande partie de ces vidéos ayant été remise en ligne quelques mois plus tard, la SPPF a assigné Youtube et Google en contrefaçon.

 

La Cour d’appel de Paris a rappelé que seule l’autorité judiciaire a le pouvoir d’imposer aux hébergeurs une obligation de surveillance temporaire et ciblée conformément à la lettre de l’article 6-I-7 alinéa 2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

 

Pour rappel, il résulte des dispositions combinées des articles 6-I-2, 6-I-5 et 6-I-5 de la loi LCEN que les hébergeurs ne sont  pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites et que le retrait d’un contenu par un hébergeur ne peut intervenir sans notification préalable.

 

La Cour d’Appel de Paris a confirmé l’absence d’obligation de retrait définitif de la part de l’hébergeur et la nécessité d’une nouvelle notification pour les contenus retirés remis en ligne. En d’autres termes, toute nouvelle mise en ligne d’un contenu illicite doit faire l’objet d’une nouvelle demande de retrait.

 

Cet arrêt s’inscrit dans la solution de la Cour de Cassation dégagée dans trois arrêts du 12 juillet 2012 (2), aux termes desquels elle refusait de valider l’obligation de retrait définitif considérée comme une obligation de surveillance générale non prévue par la loi LCEN. La remise en ligne d’un contenu illicite, a fortiori par un internaute différent, doit être considérée comme un fait nouveau nécessitant une nouvelle notification conforme aux exigences de l’article L 6-5 LCEN. La reconnaissance d’une obligation de retrait durable impliquerait une modification de l’article 6 de la LCEN et nécessiterait une révision de la directive e-commerce.

 

Ainsi, il est encore plus important aujourd’hui de surveiller les réseaux sociaux pour pouvoir réagir de façon adaptée.

                                                                            
(1)    Cour d’Appel de Paris, pôle 5 chambre 2, arrêt du 21 juin 2013, Société civile SOCIETE DES PRODUCTEURS DE PHONOGRAMMES EN FRANCE (SPPF) contre Société de droit américain YOUTUBE LLC,  SARL GOOGLE France et Société de droit irlandais GOOGLE IRELAND LTD
(2)    Cass. civ. 1ère, 12 juillet 2012, n°11-13-666; n°11-15.165 et 11-15.188 ; n°11-13.669

 

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