Dreyfus

Le 31 mars 2011, l’Icann et ICM Registry ont signé le contrat de délégation du domaine de premier niveau (TLD) .xxx, mettant un point final à une saga qui durait depuis plusieurs années. Initialement accepté par l’Icann dans le cycle de création d’extensions en 2004, cette dernière avait fait volte-face suite aux pressions du gouvernement américain pour finalement rejeter le dossier présenté par ICM Registry. Après plusieurs années de discussions et contre l’avis des représentants des gouvernements, l’Icann a finalement accepté la création d’un domaine dédié à l’industrie adulte.

.xxx : quelle organisation ? quel public ?

Le TLD .xxx fait partie de la catégorie des sponsored TLD (sTLD), c’est-à-dire des domaines destinés à une communauté et dont les règles d’enregistrement permettent de contrôler la validité des demandes d’enregistrement. Le .xxx rejoint ainsi le groupe des sTLD comprenant les TLD .aero, .asia, .cat, .coop, .edu, .gov, .int, .jobs, .mil, .mobi, .museum, .tel, .travel.

Le .xxx étant intrinsèquement un TLD contesté pour des raisons culturelles, une organisation originale a été mise en place pour sa gestion :
– Une société faisant office de registre, ICM Registry et dont le rôle est d’assurer la bonne gestion technique de l’extension ;
– Une société spécifique dédiée à l‘application des règles de fonctionnement du registre (dont les règles d’enregistrement), l’IFFOR ( International Foundation for Online Responsibility). Cette société à but non lucratif est financée directement par une taxe sur les enregistrements et renouvellements de noms de domaine dans le .xxx.

Le .xxx faisant partie des sTLD, les règles d’enregistrement sont fixées dans le contrat de délégation de l’Icann. Ces règles précisent que l’enregistrement de noms sous .xxx est limité aux membres de la communauté sponsorisée, à savoir les sociétés proposant en ligne du contenu adulte à orientation sexuelle, leurs représentants, ainsi que les fournisseurs de produits ou services à ces sociétés. La définition de l’industrie adulte reste imprécise mais le panel de sociétés pouvant enregistrer un nom de domaine sous .xxx sera relativement large. Il faut toutefois noter que l’enregistrement de noms de domaine par des particuliers ou des sociétés non liées à ce secteur d’activité ne sera pas autorisé.

Ces règles ne sont modifiables que par renégociation du contrat de délégation avec l’Icann.

.xxx : quelles sont les procédures d’enregistrement ?

Les règles d’enregistrement d’un nom sous .xxx suivent une procédure stricte, et les règles d’exploitation du nom enregistré sont également soumises à condition. La procédure comportera ainsi :
– Une vérification d’éligibilité à un nom sous .xxx,
– Une authentification du demandeur,
– Un marquage des sites comportant l’approbation de l’IFFOR,
– Un consentement à une surveillance des sites exploités.

Le titulaire du nom de domaine sous .xxx doit s’engager à :
– Ne pas publier de contenu en rapport avec de la pédopornographie,
– Ne pas enfreindre de droits de tiers (marques ou noms patronymiques),
– Ne pas avoir de comportement malveillant,
– Suivre les bonnes pratiques telles que définies par l’IFFOR.

Si l’enregistrement sous anonymat sera autorisé, celui-ci se fera uniquement par des sociétés agréés une fois que le demandeur aura été identifié. L’inexactitude des données whois pourra conduire à l’annulation de l’enregistrement d’un nom de domaine. En cas d’atteintes répétées, un titulaire pourra se voir définitivement banni du .xxx.

.xxx : détails de la période de lancement

L’ouverture de l’extension <.xxx> va débuter par une double période de Sunrise de 30 jours. Cette Sunrise doit permettre des enregistrements positifs (sunrise A) pour les titulaires de noms de domaine de l’industrie du X dans une extensions existante (.com, .net ou autres) et des enregistrements négatifs (Sunrise B) pour les titulaires de droits ne relevant pas de l’industrie du X. L’enregistrement sera ensuite ouvert aux autres acteurs de l’industrie du X.

La Sunrise A permettra aux titulaires de noms de domaine de l’industrie du X de demander l’enregistrement de noms de domaine sous .xxx. En cas de conflit entre plusieurs demandeurs pour un nom identique, l’attribution se fera selon un système d’enchères fermées entre les demandeurs.

La Sunrise B a vocation à permettre aux titulaires de droits de déclarer leurs marques pour tenter de bloquer leur enregistrement sous forme de noms de domaine sous <.xxx>. En cas de tentative d’enregistrement d’un nom de domaine reproduisant une marque inscrite auprès du registre, le demandeur et le titulaire des droits recevront une notification. Le titulaire de droits pourra alors entamer une procédure STOP (Start Up Trademark Opposition Proceeding) devant le registre qui lui permettra de notifier ses droits au demandeur. Ce dernier pourra néanmoins continuer le processus d’enregistrement et se voir attribuer le nom de domaine s’il remplit les conditions d’enregistrement du .xxx.

Ces enregistrements défensifs sont accessibles aux titulaires de marques. Des copies d’enregistrements de marque seront demandées. D’autres documents pourront être demandés au cas par cas par le Registre lors de l’examen des demandes.

Avant le lancement de la sunrise B, les titulaires de marque ne relevant pas de l’industrie du X peuvent commencer à se préparer à l’ouverture de l’extension <.xxx> par des actions de pré-blocage auprès du Registre.

Ce pré-blocage consiste à soumettre un terme correspondant à une marque du titulaire de droit, un nom patronymique ou un nom de domaine dans une autre extension au Registre pour solliciter une « pré-réservation » du terme. Cette demande peut être faite par le titulaire de droit directement ou par son représentant.
L’attribution de ces « pré-réservations » n’est pas automatique. Le Registre s’est en effet réservé un pouvoir souverain d’appréciation des demandes de pré-réservation. Aucune taxe officielle n’est prévue pour les « pré-réservations ».

Si une « pré-réservation » est acceptée par le Registre, il ne s’agit pas d’un blocage anticipé. Si elle est obtenue, elle permet d’obtenir à l’avance une notification du Registre concernant les dates officielles et la disponibilité de la marque demandée – autrement dit, si d’autres demandes ont été faites pour la réservation de la marque en cause dans l’extension <.xxx>. La notification du registre devrait également comprendre de plus amples informations sur les documents justificatifs à réunir pour procéder à un enregistrement défensif pendant la période de Sunrise B.

.xxx : quelles procédures de résolution des litiges ?

Trois procédures de résolution des litiges seront mises en place :
– La classique procédure UDRP s’appliquera aux enregistrements actifs pour les titulaires de droits de l’industrie du X,
– Une procédure spécifique CEDRP s’appliquera aux enregistrements défensifs (donc non exploités) pour les titulaires de droits ne faisant pas partie de l’industrie du X. Les règles d’application de cette procédure ne sont pas encore fixées,
– Une procédure d’annulation rapide (48h) des noms de domaine pour les cas évidents de cybersquatting (par exemple enregistrement à titre de nom de domaine d’une marque notoire et bonne foi du titulaire inconcevable).

.xxx : quelle politique pour les titulaires de droits ?

Une vaste campagne de communication a été lancée par plusieurs bureaux d’enregistrement visant à inciter les titulaires de marques à faire valoir leurs droits et les enregistrer pour la phase de Sunrise B. Cette campagne qui n’est pas sans rappeler certaines pratiques de slamming doit cependant être remise dans le contexte du .xxx aujourd’hui et il convient d’en apprécier les limites :
– Les enregistrements négatifs ne sont pas encore ouverts, seule une pré-réservation étant aujourd’hui possible,
– L’inscription des marque ne bloquera pas a priori tout enregistrement litigieux mais déclenchera une procédure de notification des demandeurs et ayant droits, l’enregistrement du nom litigieux pouvant finalement être effectif,
– Les titulaires de droits du X seront prioritaires sur les autres titulaires de droits.

Au vu du contexte, il est conseillé d’évaluer le rapport coût/bénéfices de cette Sunrise B qui s’apparente plus à une surveillance améliorée de la marque parmi les noms de domaine, les actions de défense restant similaires à celles déjà applicables dans les autres extensions.

Le service de surveillance proposé par notre cabinet sera étendu à la détection des noms de domaine enregistrés sous .xxx.

Notre cabinet se tient à votre disposition pour vous assister afin de protéger au mieux vos marques dans l’extension .xxx.

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La loi du 22 mars 2011 sur les noms de domaine du territoire national a été promulguée et entrera en vigueur le 30 juin 2011 (CPCE art. L.45-2 à L.45.8).
1. Champ d’application

Elle a vocation à s’appliquer aux domaines de premier niveau <.fr> France, <.gf> Guyane Française, <.gp> Guadeloupe, <.mq> Martinique, <.yt> Mayotte, <.re> La Réunion, <.pm> Saint-Pierre et Miquelon, <.bl> Saint Barthélémy, <.mf> Saint Martin, <.tf > Terres Australes et Antarctiques Françaises et <.wf > Wallis et Futuna.
2. La gestion des noms de domaine

Chacune de ces extensions françaises seront attribuées et gérées par un office d’enregistrement désigné, par arrêté. Ces offices auront notamment l’obligation d’établir chaque année un rapport d’activité, de publier quotidiennement les noms de domaine enregistrés et les prix de leurs prestations. Ils devront édicter des règles non discriminatoires et transparentes, garantissant le respect de la liberté de communication, de la liberté d’entreprendre et des droits de propriété intellectuelle. Désormais, les bureaux d’enregistrement seront accrédités, selon une procédure non discriminatoire et transparente (nouvel article L.45-4 alinéa 1er du CPCE).
3. Ouverture de la réservation

À partir du 31 décembre 2011, la réservation dans chacun des domaines de premier niveau sera ouverte aux personnes physiques résidant sur le territoire de l’Union européenne et aux personnes morales ayant leur siège social ou leur établissement principal sur le territoire de l’un des États membres de l’Union européenne.
4. Contentieux

L’enregistrement ou le renouvellement d’un nom de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé :
– s’il est susceptible de porter atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou à des droits garantis par la Constitution ou par la loi;
– s’il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ;
– s’il est identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi.
Cette exception d’intérêt légitime et de bonne foi issue du CPCE télescopera le principe de bonne foi inopérante en matière de contrefaçon établi dans le Code de la propriété intellectuelle.La nouvelle loi prévoit également une procédure de règlement des litiges administrée par l’office d’enregistrement dont le règlement doit être homologué (nouvel article L.45-6 du CPCE).
Notons que dans un communiqué de presse datant du 11 avril 2011, l’AFNIC annonçait la suspension de la procédure PARL devant le Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’OMPI dès le 15 avril 2011 et de la procédure PREDEC à compter du 15 mai 2011. En revanche, la procédure par recommandation en ligne auprès du Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (CMAP), qui n’est pas contraignante, reste ouverte. Ainsi, la voie judiciaire, longue et couteuse, sera pendant quelques semaines la seule procédure contraignante, adéquate aux enregistrements abusifs. Les précisions sur cette nouvelle procédure extrajudiciaire, dans les semaines avenir, sont d’ores et déjà très attendues.

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L’Internet étant un monde particulièrement mouvant, il arrive qu’un constat n’ait pas pu être établi au moment de l’infraction ou alors qu’il ne puisse pas donner pleinement la mesure de cette dernière. La preuve de l’infraction étant libre, les plaignants peuvent néanmoins fournir au dossier des éléments autres que des constats, à charge pour les juges d’en déterminer la valeur. Le recours à des sites d’archivage de l’Internet permet parfois de retrouver l’utilisation qui a été faite d’un site à une date donnée, même si celui-ci a par la suite été modifié ou supprimé.

Le plus connu de ces systèmes d’archivage est la « Wayback Machine » < www.archive.org >, géré par l’Internet Archive, une association à but non lucratif basée en Californie. Cette base de données est constituée par un robot de capture entièrement automatisé qui prend régulièrement des clichés d’une grande partie des sites Internet existants. Elle dispose aujourd’hui de plus de 150 milliards de pages différentes.

Dans un arrêt du 2 juillet 2010, la Cour d’Appel de Paris[1] a invalidé un constat portant sur un site extrait d’archive.org au motif que ce service était « exploité par un tiers à la procédure, qui est une personne privée sans autorité légale, dont les conditions de fonctionnement sont ignorées ». Elle a également considéré que cet outil de recherche n’était pas conçu pour une utilisation légale et que par conséquent, l’absence de toute interférence dans le cheminement donnant l’accès aux pages incriminées n’était pas garantie. Dans le passé, les juges américains ont eux aussi refusé de reconnaître un caractère probant aux informations tirées du site archive.org (après l’avoir admis en première instance)[2].

En revanche, il est frappant de constater que les juridictions supranationales spécialisées en droit de la propriété intellectuelle reconnaissent unanimement leur validité. Par exemple, plusieurs décisions[3] UDRP des experts du Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) considèrent que l’emploi du fichier « robot.txt » est un indice de la mauvaise foi du défendeur. En effet, l’ajout de ce fichier texte à la racine d’un site est généralement effectué pour indiquer aux systèmes de référencement que l’on ne souhaite pas que le site soit référencé. En ce qui concerne archive.org, ce fichier permet non seulement d’empêcher l’indexation future du site mais aussi d’empêcher l’accès aux versions stockées du site. Une requête visant à accéder à des pages bloquées subséquemment laisse apparaître un message d’erreur mentionnant l’emploi de « robot.txt ».  Les experts de l’OMPI se servent également d’archive.org pour déterminer quel a été l’emploi du site litigieux par le passé ainsi que pour évaluer la durée de l’atteinte.

En matière de brevets, l’Office Européen des Brevets (OEB) admet la validité des documents conservés par archive.org à titre d’antériorités, à condition qu’ils soient accompagnés d’une déclaration d’authenticité de la part de l’archiviste ou de l’administrateur du site archivé[4].

Cette différence d’opinion peut s’expliquer en grande partie par la nécessité de posséder une connaissance technique pointue afin de mesurer pleinement la fiabilité des informations tirées des sites d’archivage. Par exemple, une page web ne peut pas être traitée de la même façon qu’un document matériel. Elle contient généralement de multiples éléments (images, vidéos, sons…), qui ne sont pas forcément archivés simultanément. A défaut de posséder un élément archivé à la même date que la page demandée, archive.org affiche l’élément archivé à la date la plus proche. De plus, l’archivage d’un site donné peut omettre certaines périodes.

De fait, ne serait-il pas préférable que les juridictions nationales acceptent la validité de principe des informations tirées d’archive.org, à charge pour le défendeur d’en apporter la preuve adverse, comme dans tout litige ?

[1] CA Paris, 2^ème Ch., 2 juillet 2010, « Saval, Établissements Laval c/ Home Shopping Service (HSS) »

[2] « Novak v. Tucows », No. 04-CV-1909, 2007 U.S. Dist. Lexis 21269 (E.D.N.Y. March 26, 2007) ;  « Telewizja Polska USA, Inc. v. Echostar Satellite », Memorandum Opinion and Order, Case No. 02C3293 (N.D. III. Oct. 14,2004)

[3] http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2008/d2008-1768.html : « Panels frequently reference the Wayback Machine in order to determine how a domain name has been used in the past ».

http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0421

[4] http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t061134eu1.html

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Suite à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnel l’article L45 du code des postes et communications électroniques à compter du 1^er juillet 2011. Le législateur s’est alors remis au travail et une nouvelle loi a été promulguée le 22 mars 2011 qui doit entrer en vigueur le 30 juin 2011, une fois le décret en Conseil d’état publié.

La nouvelle loi introduit des changements majeurs dans les règles d’enregistrement des noms de domaine et dans la gestion des litiges. Ces changements vont avoir des conséquences non négligeables pour les titulaires de droits dans les jours qui viennent. En effet, l’AFNIC, office d’enregistrement des noms de domaine en .fr et .re, a publié un communiqué de presse en date du 11 avril annonçant la suspension de la procédure PARL par l’OMPI dès le 15 avril 2011, et de la procédure PREDEC (par l’AFNIC) à compter du 15 mai 2011.

L’AFNIC justifie cette mesure « par les délais afférents à chaque procédure, aucune décision ne pouvant être rendue après l’échéance du 30 juin ». Cette mesure découle de la décision du Conseil constitutionnel (n°2010-45 QPC du 6 octobre 2010) qui organise la phase transitoire jusqu’au 30 juin 2011 et assure la sécurité juridique des décisions prises sous l’ancienne loi.

Quels sont aujourd’hui les recours pour les titulaires de droits en cas de réservation abusive (cybersquatting) ?

A compter du 15 avril pour les situations de cybersquatting et du 15 mai pour les noms de domaine entrant dans le champs de la procédure PREDEC (Procédure de résolution des cas de violations manifestes des dispositions du décret du 6 février 2007), les titulaires de droits n’auront d’autre possibilité que de porter les litiges devant les tribunaux  ou de les soumettre à une procédure de médiation assurée par le CMAP.

Si cette dernière solution est excellente pour résoudre des conflits entre parties de bonne foi, elle est totalement inopérante dans le cas d’enregistrements abusifs, la procédure de médiation n’étant pas une solution contraignante.

Les procédures judiciaires sont efficaces, mais d’une durée incompatible avec le monde si changeant de l’Internet. En effet, dans un arrêt du 9 juin 2009, la Cour de cassation dans une affaire André D. / Sunshine, Afnic avait précisé que le juge des référés ne pouvait prononcer le transfert d’un nom de domaine, ce transfert ne constituant ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état. Les titulaires de droits n’auront donc comme unique moyen d’action que le recours au juge du fond.

Enfin, toujours dans la même affaire, la Cour de cassation avait indiqué que la loi (devenue inconstitutionnelle) n’avait pas de portée rétroactive et ne pouvait « remettre en cause la validité d’une situation régulièrement constituée » antérieurement.

Ainsi s’ouvre une période d’incertitude pour les titulaires de droits pour les mois à venir. En effet, si l’ancienne loi est valide jusqu’au 30 juin 2011 quant à l’enregistrement de noms de domaine, l’arrêt des procédures extrajudiciaires retire aux titulaires de droits un outil souple, rapide et efficace en matière de cybersquatting, les procédures judiciaires étant bien plus longues et coûteuses. Une nouvelle procédure devrait être mise en place conformément à la nouvelle loi, mais celle-ci ne sera applicable au plus tôt que le 1^er juillet 2011.