Dans le cadre du contentieux sur les Adwords, les conclusions de l’avocat général Maduro ont été rendues le 22 septembre dernier. Celles-ci apportent un premier élément de réponse aux trois renvois préjudiciels effectués par la Cour de cassation sur la nature de ces liens commerciaux et leur articulation avec le droit des marques. La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) se prononcera normalement d’ici la fin de l’année et il y a de solides chances pour qu’elle suive au moins partiellement ses conclusions.
Globalement, l’avocat général a rendu des conclusions favorables à Google. Surtout, il s’est montré très réticent à un accroissement de la protection offerte par le droit des marques. Ainsi, au niveau communautaire le droit des marques paraît inefficace à faire condamner les Adwords de Google. Le sous-bassement doctrinal et idéologique qui conduit à ce constat se résume à cette phrase de l’avocat général Poiares Maduro : « Je crains que, dans l’hypothèse où les titulaires des marques seraient autorisés à interdire de tels usages en se fondant sur la protection des marques, ils n’instituent un droit absolu de contrôle sur l’utilisation de leurs marques en tant que mots clefs ».
Pour comprendre de quels usages il est question, les Adwords sont analysées sous deux prismes distincts : celui du choix des mots-clés et celui de l’affichage des annonces sur le moteur de recherche. Il s’avère que le choix des mots clés constitue bien un usage, mais qui ne porte nullement atteinte à la marque, car se faisant dans des produits et services non similaires aux marques. Quant à l’affichage des annonces Adwords, c’est un usage dans des produits et services similaires, mais qui ne génère pas de risque de confusion. Pour illustrer cela, tous les arguments sont bons : éducation des internautes, alignement des Adwords sur le régime des résultats « naturels » et interprétations subjectives du comportement des internautes. A l’inverse, la vision des titulaires de marques est toujours vue sous le signe du tout répressif contre Google.
Par la suite, d’autres arguments sont avancés pour épargner Google et son système Adwords. D’une part la logique des droits fondamentaux compromet une extension absolue du droit des marques, avec notamment les libertés d’expression et du commerce et de l’industrie. Et cela même à l’égard des marques notoires qui bénéficient d’une protection spéciale. D’autre part, l’avocat général Maduro se montre critique à l’égard d’une extension de la protection du droit des marques sur le modèle du droit américain.
Ce second point est tout particulièrement intéressant à la lumière des constatations que nous faisions dans un précédent article. En effet, l’avocat général se refuse à appliquer la théorie du « contributory infringement », existant en droit américain, et en vertu de laquelle la contrefaçon indirecte par fourniture de moyens peut être sanctionnée. A la base, le Lanham Act de 1946 ne prévoyait pas de responsabilité indirecte en matière de contrefaçon : seul le contrefacteur était puni. Le « contributory infringement » a permis d’étendre le champ des responsabilités. Cette construction jurisprudentielle s’est stabilisée avec la décision Inwood de la Cour Suprême de 1982. Elle se rattache depuis davantage au droit des marques qu’au droit de la responsabilité délictuelle. Son travers serait de pouvoir poursuivre quasiment toute personne investie de près ou de loin dans la contrefaçon. Sony avait notamment tenté de faire interdire le magnétoscope dans un procès en 1984 : pour l’avocat général il s’agit d’éviter de tomber dans ce travers. Seulement à vouloir trop ménager les prérogatives des titulaires de marques, on en vient à oublier que les Adwords génèrent une rémunération pour Google, qui plus est croissante selon le nombre de clics. Cet élément est trop peu rappelé dans les conclusions ; sans doute les questions préjudicielles ne s’y prêtaient pas.
Au final ces conclusions ne répondent pas aux questions de fond qui sont essentiellement politiques, tant Google n’est plus « un » moteur de recherche, mais l’Internet à lui seul. L’avocat général souligne que le terrain de la responsabilité civile est plus propice à protéger les titulaires de marques vis-à-vis du cas particulier de la fonction Adwords de Google. Ce constat ne vaut bien entendu que pour le cas des Adwords, et en aucun cas cette démonstration ne saurait s’appliquer aux autres acteurs de l’Internet que sont les plate-formes et les unités d’enregistrement. A côté de ce volet contentieux, la coopération et la surveillance des marques par les titulaires est également amenée à prendre une importance croissante. C’est donc une question propre à chaque droit national. Quel plus beau paradoxe pour un renvoi que de botter en touche !