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La jurisprudence se clarifie sur la question de la responsabilité, encourue par le prestataire du service de référencement, et par l’annonceur, dans la mise en œuvre du système d’annonces publicitaires “Adwords”, développé par Google.

Plusieurs sociétés titulaires de marques utilisées via ce système, dont la société Louis Vuitton, avaient engagé des actions en contrefaçon et en publicité mensongère contre la société Google.

Suite au succès de leurs actions devant les juridictions du fond (CA Versaille, 10 mars 2005, Sté Google France c/ Sté Viaticum et Sté Luteciel ; CA Versailles, 23 mars 2006, Google France c/ CNRRH, Pierre Alexis T., Bruno R., Sté Tiger), la Cour de cassation, saisie des pourvois formés contre ces arrêts, avait adressé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE).

En mars 2010, la CJUE avait établi que le fait de stocker en tant que mot-clé un signe identique à une marque et d’organiser l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, n’était pas un usage assimilable à celui d’une marque. En revanche, le prestataire d’un service de référencement pouvait bel et bien voir sa responsabilité engagée, s’il a joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des informations transmises ou stockées (Voir notre article Google Adwords: nouvel arrêt du 25 mars 2010 (C-278/08)).

Cette interprétation a été confirmée presque ad verbatim dans un second arrêt de la CJUE le 8 juillet 2010 (Affaire C-558/08), à la suite d’une question préjudicielle introduite par la juridiction néerlandaise, dans une affaire qui opposait deux fournisseurs de bâtiments mobiles.

C’est dans ce contexte que la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu les quatre arrêts du 13 juillet dernier, en réponse aux pourvois formés par la société Google. En interprétant l’arrêt de la CJUE, elle juge fort logiquement que « le prestataire de service de référencement qui se borne à stocker des mots-clés et afficher les annonces » ne commet pas une contrefaçon au sens des articles L. 731-2 et L. 731-3 du code de la propriété intellectuelle. Par ailleurs, la Cour confirme la responsabilité de l’annonceur qui avait fait publier une annonce dont la présentation ne permettait pas à un internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si l’annonceur était lié ou non au titulaire de la marque.

La Haute juridiction française s’est donc ralliée à la jurisprudence de la CJUE. En cassant les arrêts de cour d’appel qui avaient jugés la société Google responsable des actes de contrefaçon et de publicité mensongère, la Cour renvoie les parties devant les juridictions du fond, dont il conviendra de suivre les prochaines appréciations.

Un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 19 mai 2010 précise la responsabilité de l’annonceur qui a recours à la fonctionnalité de type « Google Adwords », permettant l’apparition de liens commerciaux ciblés lors d’une recherche sur Internet.

Dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, la Cour a admis la faute de l’annonceur qui n’avait pas inscrit sur la liste des mots clés négatifs de Google les termes correspondant aux noms commerciaux et de domaine appartenant à son concurrent.

La Cour a d’abord affirmé que la simple apparition de ces liens commerciaux n’entraînait aucune présomption de responsabilité de l’annonceur. Il convenait en effet d’appliquer les règles de la responsabilité civile de l’article 1382 du Code civil, qui « ne sauraient être écartées ou inversées en matière informatique ».

En l’espèce, la faute de l’annonceur n’était pas démontrée par l’acquisition ou l’utilisation de mots clés. En effet, l’annonceur n’avait sélectionné comme mot clé aucun nom commercial et de domaine appartenant à son concurrent. L’apparition des liens commerciaux ciblés résultait vraisemblablement de l’intervention de tiers, d’une erreur technique ou des fonctionnalités de recherche étendue de Google.

En revanche, les juges d’appel ont reproché à l’annonceur de ne pas avoir mis fin à la sélection automatique dès qu’il avait eu connaissance de l’apparition des liens commerciaux, tandis qu’il en avait la possibilité en inscrivant les termes litigieux sur la liste de mots clés négatifs de Google. La faute de l’annonceur réside donc dans le retard apporté à la régularisation de la situation concernant l’affichage des liens commerciaux.

Cette nouvelle jurisprudence accentue ainsi la responsabilité des annonceurs en matière de concurrence déloyale, en reconnaissant un nouveau cas de comportement fautif sur Internet.

Cette décision est intéressante dans la mesure où le système de « broad match» du programme AdWords est souvent mis en cause. En effet, ce système permet de déclencher une annonce publicitaire à partir d’un seul des termes saisis dans le champ de recherche. Ainsi, une recherche contenant un mot générique et une marque pourra déclencher une annonce publicitaire d’un concurrent des titulaires de la marque par le seul achat comme mot clé du terme générique. En l’espèce, si la responsabilité de l’annonceur ne peut pas être mise en cause de prime abord, elle devient inéluctable dès qu’il a connaissance des faits litigieux et n’agit pas promptement pour faire cesser le trouble.

Moralité : n’oubliez pas d’inscrire en mots clés négatifs les marques de vos concurrents, sinon vos annonces vous couteront très cher.

Suite à la décision Google AdWords du 23 mars 2010 (C-236/08 à C-238/08), la CJUE a rendu un nouvel arrêt le 25 mars 2010 (C-278/08) suite à des questions préjudicielles posées par l’Oberster Gerichtshof autrichienne.

La Cour revient sur la responsabilité de l’annonceur face à la reprise de la marque d’un tiers en tant que mot clé dans le cadre du système Adwords.

La Cour relève que le titulaire d’une marque peut interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, à partir d’un mot clé identique ou similaire à ladite marque, que cet annonceur a sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, sans le consentement dudit titulaire.

Dans cette décision, l’interdiction est aussi soumise à la condition selon laquelle la publicité dont il est question ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

La Cour précise donc que la publicité peut être interdite si le mot clé est similaire à la marque du tiers, la décision Google AdWords du 23 mars 2010 n’envisageant que le cas d’une reproduction.

Avec de deuxième arrêt, la CJUE conforte le modèle économique du référencement payant sur le principe, sous réserve naturellement des faits de l’espèce.

De nombreux litiges concernant Google et le système AdWords sont en cours dans différents pays dont plusieurs aux Etats-Unis et bien sur en Europe où des questions préjudicielles sont pendantes devant la CJCE ; il convient de suivre comment les différentes juridictions apprécieront la reprise de marques de tiers à titre de mots clés.

La décision dans les affaires Google Adwords [1](Louis Vuitton vs Google) vient d’être rendue par la CJCE.

Pour mémoire, l’Avocat Général avait rendu ses conclusions en septembre dernier dans cette affaire. Il avait conclu que le système Adwords ne lui paraissait pas porter atteinte aux marques, mais que Google ne pouvait se prévaloir de l’exonération de responsabilité prévue pour les hébergeurs Internet.

La Cour relève tout d’abord que le titulaire d’une marque peut interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, à partir d’un mot clé identique à ladite marque, que cet annonceur a sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, sans le consentement dudit titulaire.

Cette interdiction est toutefois soumise à une condition : la publicité dont il est question ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

La Cour relève ensuite que le fait que le prestataire d’un service de référencement sur Internet stocke un mot clé identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci n’est pas constitutif d’une contrefaçon de marque ou d’une éventuelle atteinte à la renommée. Google n’est donc pas considéré comme contrefacteur de la marque VUITTON avec son système Adwords.

Enfin, le prestataire d’un service de référencement ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins qu’il n’ait joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle sur les données, ou, qu’ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou des activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données.

La décision rendue ce jour par la CJCE n’est pas particulièrement favorable aux titulaires de marques face à l’usage non autorisé de leurs marques par le biais du système Adwords, même si la responsabilité des annonceurs peut toujours être recherchée.

[1] affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08