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Comment l’arrêt rendu par le tribunal chinois de l’Internet de Hangzhou donne le ton quant à la protection du droit d’auteur sur les plateformes NFT ?

Written by Dreyfus08/11/2022

NFT, ou non fungible token, est l’une des grandes révolutions numériques de notre siècle. Un NFT est un jeton numérique fonctionnant sur une blockchain.

Parce qu’il est non fongible, le NFT permet de garantir la propriété d’une personne sur une œuvre numérique ou numérisée. Couplée à une œuvre d’art, le NFT peut être considéré comme un certificat d’authenticité.

Bien qu’un NFT soit une révolution dans le monde numérique, des questions peuvent être soulevées. En effet, quand est-il du droit d’auteur des individus dans le numérique ? Comment protéger les droits d’auteur sur les plateformes NFT ? Une plateforme NFT peut-elle être jugée pour violation du droit d’auteur ? Il s’agit de plusieurs propositions de réponses potentielles apportées par des conseils et avocats spécialisés en droit de la propriété intellectuelle.

Le droit d’auteur permet de protéger les droits que les créateurs ont sur leurs œuvres littéraires et artistiques. D’une manière générale, les droits d’auteur s’appliquent sur les livres, les œuvres musicales, les peintures mais aussi les bases de données.

Toute personne peut vendre et acheter des œuvres numérisées ou numériques sur une blockchain. Dès lors, quid de la responsabilité des plateformes ? Si chacun d’entre nous peut vendre et acheter des œuvres, il n’est pas garanti que l’œuvre soit mise sur la plateforme par l’auteur. Ainsi, il n’est pas rare qu’une œuvre mise sur une blockchain puisse porter atteinte aux droits d’auteur de l’artiste/créateur. Dans ce cas, il sera nécessaire que l’artiste/créateur défende leurs droits en faisant appel des conseils et avocats spécialisés en droit de la propriété intellectuelle.

La réponse quant à la question de savoir si une plateforme NFT peut être tenue comme responsable d’une violation du droit d’auteur a été soulevée dans l’affaire Shenzhen Qice Diechu Culture Creation Co. Ltd v. Hangzhou Yuanyuzhou Technology Co., Ltd a.k.a “Chubby tiger having its shot”.

En l’espèce, Shenzhen Qice Diechu Culture Creation s’est vu octroyer par l’artiste de cartoon Ma Qianli, une licence exclusive d’utiliser son droit d’auteur sur l’œuvre « Chubby tiger having its shot ». Le défendeur, Hangzhou, possède une plateforme NFT. Ce dernier a autorisé une tierce partie à offrir et vendre des produits NFTs créées à partir de l’œuvre « Chubby tiger having its shot ». Shenzhen a alors intenté une action pour violation du droit d’auteur.

Cette décision est importante au regard de deux points. Premièrement, il s’agit de la première décision rendue sur une violation des droits d’auteur sur une plateforme NFT. Deuxièmement, la responsabilité d’une plateforme est engagée.

La première question que soulève l’arrêt rendu par le Tribunal de l’Internet de Hangzhou concerne la responsabilité des plateformes NFT. La blockchain est par principe décentralisée. Cela signifie qu’aucune personne ni entité ne vient vérifier l’identité des personnes.

Par conséquent, les plateformes NFT ne vérifient pas la paternité d’une œuvre liée au NFT. Une personne peut donc vendre et acheter des NFTs reposant sur des œuvres ou des marques dont ils ne sont ni les auteurs ni les licenciés. Ainsi, des œuvres contrefaites peuvent circuler librement sur les plateformes NFT mettant à mal les droits d’auteurs des créateurs/artistes.

Parce qu’il est difficile de sanctionner les plateformes lorsqu’un contenu est illicite ou viole les droits d’auteur d’un créateur/artiste, il est rare qu’un auteur puisse faire valoir ses droits dans le Web 3.0.

En l’espèce, pour se défendre contre une quelconque responsabilité, le défendeur avance les arguments suivants. D’une part, sa plateforme est une plateforme tierce. Les œuvres concernées sont téléchargées par les utilisateurs de la plateforme. Cette dernière ne peut donc être tenue responsable des activités qu’en font ses utilisateurs. Deuxièmement, la plateforme a mis les œuvres concernées dans un formulaire d’adresses ; et a ainsi rempli son obligation de notification-suppression. Enfin, la plateforme ne peut divulguer la blockchain spécifique ainsi que l’emplacement du NFT.

Le Tribunal de l’Internet réfute les arguments mis en avant par le défendeur, au motif que la plateforme est une plateforme « professionnelle ». Par ces propos, le Tribunal mais en exergue une distinction majeure quant à la responsabilité potentielle des plateformes NFT. La plateforme en l’espèce est une plateforme professionnelle. Il peut être sous-entendu qu’à partir du moment où une plateforme peut être qualifiée de professionnelle, sa responsabilité pourra être engagée lorsqu’une atteinte aux droits d’auteur sera intentée.

Si le Tribunal de l’Internet ne précise pas ce qu’est une plateforme NFT professionnelle, elle peut être déduite par la plateforme défenderesse. En effet, cette dernière est qualifiée de professionnelle car elle proposait des services de transaction de travail numérique NFT. Dès lors, une plateforme est professionnelle lorsqu’elle facture un certain pourcentage de frais de transaction. Chose qui s’est passé dans le cas en l’espèce. Ainsi, parce qu’il existe des transactions au sein de cette plateforme, elle se doit de remplir des obligations plus élevées en matière de protection de la propriété intellectuelle. A titre d’exemple, les plateformes NFT doivent procéder à un examen préliminaire sur la propriété des œuvres numériques NFT publiées sur leurs plateformes. Cette activité pourra être efficacement réalisée en collaboration avec un conseil ou un avocat spécialisé en droit de la propriété intellectuelle.

Le Tribunal considère que la plateforme a manqué à l’obligation de vigilance lui incombant. A cet égard, lorsqu’une plateforme NFT est considérée comme étant une plateforme professionnelle, elle doit mettre en place des mesures raisonnables pour effectuer une vérification de la propriété des œuvres qui sont placées sur sa plateforme en demandant aux commerçants/créateurs NFT de fournir des documents prouvant la propriété du droit d’auteur.

La première affaire de contrefaçon de NFT en Chine est dirigée à l’encontre d’une plateforme puisque le demandeur n’a pu obtenir l’identité du créateur de l’infraction. Le plaignant, lors de la procédure, à demandé au défendeur de lui fournir l’identité réelle du créateur afin que le demandeur puisse engager une procédure à son encontre. L’affaire reste donc à suivre. Néanmoins, celle-ci à jeter les bases quant aux atteintes des droits d’auteur sur les plateformes NFT. Elle peut même être vue comme un avertissement pour ces dernières qui devront être vigilantes quant aux œuvres qui y sont vendues et/ou achetées.

POUR ALLER PLUS LOIN…

Quels sont les problèmes juridiques derrière l’enregistrement de NFT Off-Chain ?

Written by Dreyfus13/12/2021

Au terme d’une décision rendue par le tribunal populaire chinois de Shenzhen Nashan, un travail généré par un programme algorithmique a été considéré comme éligible à la protection conférée par le droit d’auteur.

1. Une action en contrefaçon d’une œuvre produite par un programme automatisé

L’entreprise Tencent, spécialisée dans les services internet et la publicité en ligne, a diffusé, sur son site web, un article de rapport financier rédigé par un ensemble de données et de systèmes d’aide à l’écriture intelligente basée sur des algorithmes, dénommé « Tencent Robot Dreamwriter ».

Après avoir constaté que ledit article a été reproduit sans autorisation sur un site web exploité par l’entreprise Shanghai Yingxun Technology, Tencent a intenté une action en contrefaçon à l’encontre de cette dernière.

Cependant, la problématique sous-jacente et principale qui se pose à l’occasion de ce litige est de savoir si une œuvre générée à l’aide d’une intelligence artificielle peut valablement bénéficier de la protection du droit d’auteur.

La question ne cesse de susciter la controverse à l’échelle internationale depuis plusieurs années et le tribunal internet de Pékin s’était notamment prononcé sur ce point en considérant, en 2019, que seuls les sujets juridiques spécifiés expressément par la loi chinoise sur le droit d’auteur doivent être considérés comme l’auteur approprié des œuvres, écartant, en conséquence, les programmes algorithmiques. Le tribunal avait par ailleurs enquêté sur le processus générateur de l’intelligence artificielle en cause.

2. Une appréhension précaire des créations générées par une intelligence artificielle

Selon une déclaration révisée du 21 mai 2020 sur la politique de propriété intellectuelle et l’intelligence artificielle préparée par le Secrétariat de l’OMPI, il conviendrait de distinguer une « AI generated » qui ne suppose pas d’intervention humaine et qui est ainsi susceptible de modifier son comportement pendant le fonctionnement en application de divers facteurs, d’une « AI assisted », laquelle suppose à l’inverse une intervention et/ou direction humaine matérielle.

Concernant l’Union européenne, le rapport Delvaux adopté en février 2017 par le Parlement européen proposait d’accorder une protection au titre de propriété intellectuelle sui generis sur les œuvres créées par des intelligences artificielles et de réfléchir aux « critères de création intellectuelle propre applicables aux œuvres protégeables par droit d’auteur créées par des ordinateurs ou des robots ».

3. Vers une évolution du droit d’auteur en matière d’intelligence artificielle

Le litige opposant Tencent à Shanghai Yingxun Technology est la première affaire qui se prononce en faveur d’une protection par le droit d’auteur d’une œuvre générée à l’aide d’un programme algorithmique.

Au cours de l’instance, l’entreprise Tencent a expliqué l’ensemble du processus de l’ « équipe créative » utilisé pour générer et publier l’article avec le concours du robot « Dreamwriter ».

Le tribunal a mené un raisonnement basé en particulier sur deux points d’appréciation.

Une attention a d’abord été accordée classiquement à la forme d’expression, le contenu et la structure de l’article qui ont été jugés originaux. Le tribunal s’est ensuite penché sur le processus de génération de l’article. A cet égard, il a retenu la présence de facteurs indiquant les sélections individuelles du créateur, son jugement et les compétences nécessaires, en admettant que le processus de création différait du processus de création ordinaire d’œuvres écrites.

Cette décision tend à favoriser, éminemment, une possible extension de la protection au titre du droit d’auteur aux œuvres générées par une intelligence artificielle à l’échelle internationale. Cependant, les réflexions sur les critères qui pourront être spécifiquement retenus afin d’apprécier le bénéfice de la protection de ces œuvres provenant d’un processus de création jusqu’alors écarté, ne vont cesser d’alimenter, voire de prolonger, le débat.

Afin d’offrir à nos clients une expertise unique, nécessaire à l’exploitation des actifs immatériels, nous vous tenons informés des enjeux actuels de la propriété intellectuelle et de l’économie numérique à travers les articles rédigés par l’équipe juridique du Cabinet Dreyfus & associés.

Pour aller plus loin…

♦ Quelle protection pour les œuvres générées par l’intelligence artificielle ?

♦ Rencontre avec Jean-Gabriel Ganascia

Written by Dreyfus04/11/2021

podcast

Nous sommes heureux de vous présenter le Podcast « You, Me & IP » – Episode 4 dans lequel Nathalie Dreyfus, fondatrice du cabinet Dreyfus & associés est l’invitée de Carlos Northon, le fondateur et CEO de Northen’s Media PR & Marketing Ltd.

« Intellectual property, Cybersecurity and malicious Domain Names : how to combine them ? »

Si vous souhaitez en savoir plus sur les sujets de la propriété intellectuelle et découvrir une vision riche et expérimentée en la matière, vous pouvez également lire l’article que Nathalie Dreyfus a écrit pour « The Global IP Matrix ».

A découvrir sur le même sujet…

♦ Comment protéger vos marques à l’ère du digital ?

Written by Dreyfus03/09/2021

Au-delà de la création d’un droit voisin des éditeurs de presse et des agences de presse et du rééquilibrage des rapports entre titulaires de droit et exploitant de plateformes de partage, la directive du 17 avril 2019 renforce la position des auteurs vis-à-vis des cessionnaires. Ces dernières dispositions concernant le droit d’auteur viennent d’être transposées en droit français.

La transposition de cette directive marque une avancée majeure en faveur de la protection des créateurs et des industries culturelles. Alors que l’accès aux œuvres s’effectue de plus en plus en ligne, ce texte permet de réaffirmer l’importance du droit d’auteur comme fondement de la juste rémunération des artistes et de la créativité des entreprises au sein des États membres de l’Union européenne. L’objectif de cette directive est alors d’instaurer un cadre global, dans lequel les créations intellectuelles, les auteurs, les éditeurs de contenus, les prestataires de services et les utilisateurs pourront tous bénéficier de règles plus claires, modernisées et adaptées à l’ère numérique. La directive vise ainsi notamment à mieux rémunérer les éditeurs de presse en ligne et les auteurs/ artistes en cas d’utilisation de leurs articles ou œuvres par les grandes plateformes, telles que Google Actualités ou YouTube. L’adoption de cette directive est le fruit de négociations qui ont duré plus de deux ans.

Quelles sont les nouvelles dispositions de la directive ?

La directive a pour objet de moderniser le droit de l’Union européenne en matière de droit d’auteur en tenant compte de l’augmentation des utilisations numériques et transfrontières de contenus protégés. Cette directive prévoit principalement :

1) des mesures visant à adapter certaines exceptions et limitations à l’environnement numérique et transfrontière, parmi lesquelles figurent des exceptions concernant :

– la fouille de textes et de données (exception TDM),

– l’utilisation d’œuvres dans le cadre d’activités d’enseignement numériques et transfrontières, notamment au regard des besoins d’accessibilité spécifiques des personnes en situation de handicap, et

– la conservation du patrimoine culturel ;

2) des mesures visant à améliorer les pratiques en matière d’octroi de licences et à assurer un accès plus large aux contenus, lesquelles consistent en des règles harmonisées facilitant :

– l’exploitation d’œuvres qui sont indisponibles dans le commerce,

– l’extension de contrats de licence collective par les organisations de gestion collective aux titulaires de droits qui n’ont ni autorisé ni exclu l’application à leurs œuvres de ces mécanismes,

– la négociation d’accords en vue de la mise à disposition d’œuvres sur des plateformes de vidéo à la demande (plateformes VoD), et

– l’entrée dans le domaine public de reproductions d’œuvres d’art visuel à l’expiration de la durée de protection initiale ; et

3) des mesures visant à assurer le bon fonctionnement du marché en ce qui concerne le droit d’auteur, s’agissant de la responsabilité en cas d’utilisation de publications de presse et de contenus protégés par des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne, et visant à instaurer un mécanisme d’adaptation des contrats pour la rémunération des auteurs et des artistes interprètes ou exécutants.

De même, l’article 15 de ladite directive a créé un nouveau droit voisin pour les éditeurs de presse. Pour rappel, les droits voisins sont des droits exclusifs, plus récents que le droit d’auteur et qui s’exercent indépendamment de ce dernier. Ils sont nés de la nécessité de faire profiter les auxiliaires de la création du fruit de leurs efforts dans la mise à disposition des œuvres au public.

Enfin, l’article 17 (ex-article 13) a créé un régime de responsabilité aménagé pour les plateformes de partage de contenus sur internet, tout en instaurant une nouvelle exception au monopole des ayants droit.

Quelles sont les nouvelles obligations pour les plateformes de partage ?

Les acteurs ciblés à titre principal (Titre IV de la directive) sont les plateformes de partage massif de contenus protégés par le droit d’auteur et par les droits voisins et mis en ligne par leurs utilisateurs, telles que Google, YouTube, Dailymotion, Facebook. La définition de la directive vise plus précisément :

« Le fournisseur d’un service de la société de l’information, dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs, qu’il organise et promeut à des fins lucratives ».

Elle se fonde sur des critères cumulatifs afin de déterminer leurs obligations. Ainsi, feront l’objet d’obligations allégées, les structures actives depuis moins de 3 ans et ayant un chiffre d’affaires annuel inférieur à 10 millions d’euros. A contrario, les fournisseurs de services dépassant ce référentiel seront soumis à un impératif de proactivité prévu par la directive envers les œuvres diffusées sans autorisation. La directive écarte du régime de responsabilité les encyclopédies en ligne à but non lucratif tel que Wikipédia, les répertoires éducatifs et scientifiques à but non lucratif, les plateformes de développement et de partage de logiciels libres, les places de marché en ligne de vente au détail à l’image du service fournis par les plateformes Amazon, Cdiscount ou Ebay ainsi que les services individuels de stockage dans le cloud sans accès direct au public. Sur le régime applicable aux plateformes de partage entrant dans le champ d’application précité, le principe est la nécessité d’obtenir l’autorisation des titulaires de droits pour communiquer ou mettre à disposition du public leurs œuvres en concluant par exemple un accord de licence.

Les plateformes peuvent – elles être exonérées de leur responsabilité ?

En outre, la plateforme pourra être exonérée de sa responsabilité si elle satisfait aux trois conditions cumulatives suivantes :

– Qu’elle a « fourni ses meilleurs efforts » pour obtenir une autorisation du titulaire des droits afin de communiquer l’œuvre au public,

– Qu’elle a « fourni ses meilleurs efforts » « conformément aux normes élevées du secteur en matière de diligence professionnelle » pour garantir l’indisponibilité de l’œuvre protégée dès lors que la communication non autorisée de celle-ci a été signalée par le titulaire des droits au moyen d’« informations pertinentes et nécessaires »,

– Qu’elle a agi promptement pour retirer ou bloquer l’accès à l’œuvre dès réception de la notification « suffisamment motivée » par le titulaire des droits.

Enfin, les plateformes doivent faire preuve de transparence vis-à-vis des titulaires de droits quant aux mesures prises dans le cadre de leur coopération. Si cette directive responsabilise davantage certaines plateformes quant aux contenus publiés, force est de constater qu’elle n’apporte aucun changement quant à la situation des plateformes de vente en ligne, lieux importants de diffusion des contrefaçons. Leur qualité d’hébergeur ou d’éditeur déterminera toujours leur régime de responsabilité.

S’agissant de la France, outre les débats qui ne manquent pas avec la mise en conformité du Code de la propriété intellectuelle, il sera intéressant avant cela d’être attentif aux réactions des tribunaux dans les mois à venir.

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♦ Webinar – Maîtrisez vos marques, noms de domaine, droits d’auteur, logiciels

♦ La directive « Droit d’auteur dans le marché unique numérique » : en route vers la transposition !

Written by Dreyfus27/07/2021

La fragrance constitue aujourd’hui un intérêt économique plus qu’important que ce soit en matière d’art, ou en matière de luxe et de marketing.

Face à de tels intérêts, comment la propriété intellectuelle tente-t-elle de la protéger ?

L’œuvre olfactive : œuvre de l’esprit ?

Le Code de Propriété Intellectuelle vise, de manière non exhaustive, les formes traditionnelles d’expression artistique (la création littéraire, graphique, musicale…) dès lors que celles-ci remplissent les conditions d’originalité et de forme tangible posées par la loi française.

Au-delà de ces formes traditionnelles , la jurisprudence a étudié un certain nombre de créations pour déterminer si l’on pouvait leur attribuer la qualité « d’œuvres de l’esprit », comme les recettes. Parmi elles, la création olfactive a fait l’objet de nombreux débats. Dans un monde où la matérialité est extrêmement présente, la création olfactive tente, non sans mal, de se forger une place de choix au Panthéon des œuvres d’art.

Pour les parfumeurs et autres afficionados, « le parfum est un art ». Cependant, la Cour de cassation ne partage pas le même avis et reste réticente à l’idée d’ériger la fragrance au rang d’œuvre de l’esprit et, par ricochet, d’accorder au parfumeur le statut d’auteur.

Certes le parfum s’estompe, mais cela ne devrait pas l’exclure systématiquement de la sphère du droit d’auteur. En effet, la fragrance est par nature fluctuante, périssable. Pourtant, la propriété intellectuelle ne soustrait pas, par principe, les œuvres éphémères de la protection de droit d’auteur.

La Cour de Cassation considère que « la fragrance d’un parfum qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas au sens des articles L.112-1 et L112-2 du Code de Propriété intellectuelle, la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ».

En d’autres mots, la Cour assimile le processus de création d’un parfum à la « simple mise en œuvre d’un savoir-faire », non protégeable par le droit d’auteur français et rejette l’identification d’une forme de création par le biais de l’odorat.

En prenant cette position, la Cour régulatrice se heurte à la résistance des juges du fond et de la doctrine (TGI Bobigny, 28 nov. 2006 ; CA Paris, 14 fevr. 2007 ; CA Aix-en-Provence, 10 dec. 2010).

Plusieurs jugements ont à l’inverse défini la fragrance d’un parfum comme une création de forme olfactive dont l’originalité ne peut être déniée. Les juges ont d’ailleurs considéré que l’originalité de celle-ci s’appréciait selon la nouveauté de l’odeur, la spécificité de l’association de senteurs. Face à cet engouement, la Cour de Cassation a revu sa position en la matière mais sans pour autant ouvrir la porte à la protection de la création olfactive : « le droit d’auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu’autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication » (Cass. Com., 10 déc. 2013, n° 11-19872).

La protection des fragrances par le droit d’auteur reste donc un débat controversé. Seul un revirement de jurisprudence pourrait trancher la question en faveur des parfumeurs ; une position d’autant plus attendue au vu de la difficulté à maintenir le secret de fabrication.

Aujourd’hui, ce n’est que sur le terrain du parasitisme et de la concurrence déloyale que le parfumeur pourra s’appuyer en cas de reproduction de la fragrance, comme en témoigne l’arrêt Lancôme. Cependant, cette voie reste moins avantageuse que celle de l’action en contrefaçon étant noté qu’il reviendra au demandeur de démontrer l’existence d’une faute.

La fragrance : une protection par le droit des marques ?

Dans le volet de la propriété industrielle, la fragrance peut être appréhendée et protégée par le droit des marques.

En effet, une odeur spécifique peut être déposée en tant que marque auprès de l’INPI, précisément en tant que marque olfactive. Les souvenirs olfactifs étant les plus longs, selon la plupart des scientifiques, les entreprises sont de plus en plus nombreuses à vouloir éveiller ce sens chez le consommateur en associant une odeur agréable à leurs produits.

Longtemps, le dépôt d’une marque olfactive posa problème en ce qu’elle ne pouvait être graphiquement représentée. Depuis le 23 mars 2016, le « Paquet Marque » a eu pour effet de supprimer cette exigence au bénéfice de la marque olfactive.

Désormais est donc protégée la marque « représentée sous n’importe quelle forme appropriée au moyen de la technologie communément disponible ». Pour autant, en pratique, les dépôts de marques olfactives restent rares car complexes.

Même si l’obligation de représentation graphique a été retirée, il reste toujours difficile de représenter l’essence même d’une odeur – une simple formule chimique ne pouvant caractériser un parfum. En outre, la marque devra être suffisamment distinctive pour permettre au consommateur d’identifier l’origine commerciale des produits et services visés par l’odeur déposée, distinctivité encore difficile à démontrer.

En parallèle, du droit des marques, le droit des brevets peut également permettre de protéger une odeur, sous réserve que celle-ci soit nouvelle, d’application industrielle et qu’elle apporte une solution à un problème concret ; conditions qui ne sont pas plus faciles à rapporter.

De manière générale, la protection de la fragrance fait l’objet de nombreux débats et de nombreuses difficultés. Elle n’est cependant pas impossible et certains acteurs du droit ne cessent de revendiquer cette protection.

L’importance du souvenir cognitif olfactif, ou encore la complexité et l’originalité du processus de création, tels sont les maîtres mots défendeurs de la fragrance faisant l’objet d’une grande attention juridique.

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♦ Comment protéger l’aménagement de magasins – Visual Merchandising par le droit de la Propriété Industrielle ?

Written by Dreyfus24/05/2021

Par un arrêt rendu le 23 février 2021, la Cour d’Appel de Paris offre un cours en matière de contrefaçon de droit d’auteur, rappelle certains principes clefs, et permet d’avoir un aperçu de l’ensemble des moyens de défense utilisables dans ce cas. de liberté d’expression artistique.

Dans cette affaire, l’artiste mondialement connu Jeff Koons a été condamné pour contrefaçon de droit d’auteur, in solidum avec ses co-défendeurs, à verser 190 000€ de dommages intérêts au photographe Frank Davidovici, montant dépassant largement celui qu’avait prononcé le Tribunal en première instance, et qui condamnait Jeff Koons et ses co-défendeurs à 135 000€ à titre de dommages-intérêts.

Revenons sur les faits : en 1988, Jeff Koons entame sa série d’œuvres « Banality », consistant à créer à partir d’images variées, des objets en trois dimensions. Parmi les œuvres de cette série, son œuvre « Fait d’hiver » montre une jeune femme dans un corset résille, allongée sur la neige, avec à ses côté un petit cochon qui porte à son cou un tonnelet.

En novembre 2014, le Centre Pompidou organisait une rétrospective de l’œuvre de Koons, dans laquelle étaient présentées plusieurs œuvres de la série « Banality », dont deux ont fait l’objet d’actions en contrefaçon. L’une des deux œuvres litigieuses n’est autre que « Fait d’hiver ». En effet, Frank Davidovici, le concepteur d’une campagne publicitaire datant de 1989 et créée pour la société Naf-Naf, a assigné entre autres le Centre Pompidou et Jeff Koons en contrefaçon de droit d’auteurs sur cette campagne. A cette époque, la collection Automne/Hiver de la marque Naf-Naf est présentée au grand public grâce notamment à une photo composée d’une jeune femme allongée sur la neige et accompagnée d’un cochon, portant en collier un tonnelet, rappelant celui des Saint-Bernard.

Le 8 novembre 2018, le Tribunal de Grande Instance de Paris condamne tous les défendeurs pour atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de Frank Davidovici. Face aux juges de la Cour d’appel, les défendeurs exposent alors l’ensemble des moyens de défense possibles dans le cadre d’une telle action en contrefaçon.

L’exception du « fair use » : fausse bonne idée ?

Jeff Koons soutient que, dans la mesure où « Fait d’hiver » a été créée aux Etats-Unis, le droit américain aurait dû s’appliquer. Pour étayer son argumentaire, il s’appuie sur le Règlement Rome II, qui entend préserver le principe « lex loc protectionis », en matière d’obligation « non contractuelle résultant d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle ». Jeff Koons aurait eu tort de se priver de ce moyen, d’autant qu’existe en droit américain l’exception du « fair use », qui permet de limiter les droits exclusifs d’un auteur, pour permettre notamment de parodier son œuvre (17 U.S.C. §107). Mais rappelons quand même qu’en 1992, Koons avait perdu une action dans laquelle il avait soulevé cette exception. Lui était alors encore opposée une contrefaçon de droit d’auteur pour sa sculpture « String of Puppies » qui a été considérée comme la copie, à quelques différences près, d’une photo prise par le photographe américain Art Rogers. Ces petits éléments de différence entre la photo d’origine et la sculpture avaient alors été jugés insuffisants pour écarter la contrefaçon.

Ceci dit, et contrant donc un des arguments de Jeff Koons montrant les différences existant entre son « Fait d’hiver » et celui de Naf-Naf, la Cour d’appel rappelle que la contrefaçon ne s’apprécie pas au regard des différences, mais bien au regard des ressemblances des œuvres en présence.

Sans surprise finalement, la Cour d’appel de Paris estime que le droit français est applicable, concernant « Fait d’hiver », dans la mesure où la contrefaçon de droits d’auteur a été commise en France. Pas d’exception de « fair use » utilisable, donc.

Frank Davidovici avait-il la qualité pour agir ?

Koons joue alors la carte du défaut de qualité à agir de Frank Davidovici. En effet, la photographie d’origine serait une œuvre collective et donc propriété de Naf-Naf. Les éléments apportés par les appelants étaient insuffisants pour la Cour d’appel qui en arrive aux mêmes conclusions qu’en première instance, à savoir que la campagne publicitaire n’était pas une œuvre collective mais bien une œuvre de collaboration, dans laquelle la contribution de Frank Davidovici était « individualisable », et que les autres auteurs lui avaient cédé leurs droits patrimoniaux.

Sur la prescription quinquennale en matière de contrefaçon

Les appelants soutiennent que l’œuvre avait été créée plus de 20 ans avant l’assignation (9 janvier 2015), qu’elle avait été exposée dès 1995 dans une galerie parisienne, et que sa reproduction était présentée sur le site internet de Jeff Koons et qualifiée par lui d’« incontournable à quiconque s’intéresse à [son] œuvre » et par « quiconque ». Etait notamment visé l’intimé.

Peine perdue encore une fois, la Cour d’appel rejette ce moyen dans la mesure où c’est la présentation au Centre Pompidou qui est reprochée, et qui avait démarré en novembre 2014, soit deux moins avant l’assignation.

Les moyens tirés de la liberté d’expression artistique et de l’exception de parodie

L’article 10 de la CESDH est invoqué par les appelants, pour rappeler que les juges ne doivent pas et ne peuvent ni s’immiscer dans la liberté créative de l’artiste ni nier sa démarche artistique. Cependant, il est également précisé dans cet article que la liberté d’expression artistique comprend des limitations et en l’occurrence, la Cour retient que la limitation applicable en l’espèce est légale puisque reposant sur l’article L.122-4 du Code de la propriété intellectuelle. Cet article condamne toute adaptation ou transformation d’une œuvre sans le consentement de son auteur. Considérant que la sculpture reprend les éléments majeurs de la photographie d’origine (les pingouins et le collier de fleurs du cochon n’entrant que peu en ligne de compte) et qu’elle ne fait aucune mention de l’oeuvre de Davidovici, Koons était évidemment en tort. La limite est donc fine entre inspiration et contrefaçon d’une œuvre antérieure.

Les appelants tentent également d’invoquer le moyen tenant à l’exception de parodie, et s’appuient sur la définition donnée par la CJUE en 2014 dans une affaire Deckmyn, qui précise qu’une parodie « a pour caractéristiques essentielles, d’une part, d’évoquer une œuvre existante, tout en présentant des différences perceptibles par rapport à celle-ci, et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou une raillerie ». En l’occurrence, la Cour d’appel de Paris considère que la finalité humoristique n’est certainement pas évidente, dans la mesure où Koons décrit son « Fait d’hiver » comme étant « un travail sur le renouvellement », l’illustration du « processus d’acceptation de soi ». Mais plus encore selon la Cour, près de 30 ans séparent la campagne publicitaire de la sculpture, période si longue que le public pouvait ne pas pressentir la parodie.

La séparation entre libre inspiration et contrefaçon d’œuvre d’art est donc très fine, et parfois délicate à appréhender pour les artistes. Malgré le plan de défense clairement établi par Jeff Koons en l’espèce, il est essentiel de se ménager les autorisations préalables avant de créer une œuvre susceptible d’en contrefaire une autre.

Written by Dreyfus13/04/2021

À l’ère du digital, la mise en place d’une stratégie de compliance fiable et efficace mais également la mobilisation des compétences des professionnels sont devenues un élément déterminant de la performance des entreprises, notamment en matière de propriété intellectuelle.

D’emblée, il semble important de rappeler que la compliance regroupe l’ensemble des processus destinés à assurer qu’une entreprise, ses dirigeants et ses salariés respectent les normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables.

De la LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique sur les dispositifs de lutte contre la corruption à la mise en application du règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE dit règlement général sur la protection des données (RGPD) du 27 avril 2016 en passant par le devoir de vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d’ordre ou encore la prévention du risque cyber (décret d’application du 25 mai 2018 de la directive NIS), un impact opérationnel indéniable sur les entreprises et leurs dirigeants dans le secteur de la propriété intellectuelle peut être observé.

Dans le même sens, les enjeux et les risques de la propriété intellectuelle se sont démultipliés dans le monde virtuel. Les noms de domaine ainsi que les réseaux sociaux sont susceptibles d’être les cibles d’une multiplicité d’atteintes.

Les enjeux incontournables de la compliance en matière de propriété intellectuelle (I) conduisent à s’interroger à la fois sur le rôle du « compliance officer » dans ce cadre (II) mais également sur les conséquences pratiques de la compliance dans l’ensemble des aspects de la propriété intellectuelle (III).

Les enjeux de la compliance en matière de propriété intellectuelle

L’environnement ainsi que les décisions juridiques concernent le développement à long terme de l’entreprise et justifient que soit instaurée une véritable ingénierie juridique au sein des entreprises dont la propriété intellectuelle est déterminante. C’est l’enjeu majeur de la compliance qui est à la fois un cadre de pensée et une méthode de résolution de problèmes, comprenant un grand nombre d’outils et de composants orientés par la stratégie des entreprises.

Les contraintes légales, réglementaires et fiscales sont de plus en plus rigoureuses et font porter aux entreprises une responsabilité accrue en cas de négligence, voire de simple inaction. La réglementation est particulièrement exigeante en matière de protection des données personnelles et de protection des consommateurs.

Dans le champ de la propriété intellectuelle, les noms de domaine sont des actifs clés à prendre en compte lors de l’analyse des risques et de la mise en place d’un plan de compliance. S’ils constituent un actif indéniable et essentiel au fonctionnement de l’entreprise (par exemple pour la messagerie électronique), ils sont aussi vecteurs de risque : phishing, fraude, usurpation d’identité, e-mail forgés…

Les fraudes en ligne sont susceptibles d’engendrer une perte de chiffres d’affaires, de mettre en danger les consommateurs, et le cas échéant, d’engager la responsabilité civile et pénale des dirigeants pour défaillance ou non-respect des lois et règlements en vigueur. En outre, ce type de fraudes nuisent à la réputation de la société et de ses dirigeants, et peuvent potentiellement impacter le cours de bourse engendrant ainsi une perte de clientèle.

Il est donc nécessaire de mettre en place les stratégies appropriées pour anticiper les dangers, réagir efficacement en cas d’atteinte et ainsi protéger l’entreprise.

Les conséquences pratiques de la compliance dans tous les aspects de la propriété intellectuelle et du numérique

La compliance a un impact immédiat sur tous les aspects de la propriété intellectuelle. Aussi, lorsque la législation est de plus en plus contraignante pour les entreprises et les professionnels de la propriété intellectuelle, les exigences de compliance se renforcent. Comment mettre son entreprise en conformité avec les lois ? Quels sont les risques à ne pas intégrer Internet à son plan de conformité ?

Au-delà de son acception juridique de conformité aux exigences voulues par les lois, les règlements, les Codes, les directives, la compliance ambitionne de protéger l’entreprise et les professionnels de la propriété intellectuelle contre tout non-respect des normes internes et externes et de ses valeurs. Elle a pour objectif d’éviter les conséquences défavorables pour l’entreprise et ses dirigeants. Elle s’inscrit finalement dans une volonté de croissance pérenne de l’ensemble des aspects de la propriété intellectuelle tant en France qu’à l’international.

Pour répondre à ces exigences, les entreprises doivent mettre en place une politique de gouvernance à même de minimiser leur exposition au risque vis à-vis de leurs clients, de leurs actionnaires mais aussi des autorités de régulation.

Tout d’abord, il est essentiel de commencer par identifier les risques au moyen d’audits pertinents. Ensuite, il est important de bien évaluer et cartographier ces risques. La politique de gestion des risques sera définie en conséquence.

En particulier, une politique de gestion des risques liés à la propriété intellectuelle nécessite de mettre en place un système de surveillance quasi-systématique des marques parmi les noms de domaine.

Le rôle du « compliance officer »

Le compliance officer doit prémunir l’entreprise de tout risque de non-conformité, et donc s’assurer que l’organisation adopte une bonne conduite dans la pratique des affaires, respecte les règles de déontologie et enfin, soit conforme aux différentes législations, aux règlementations, ou encore aux directives européennes. Il se doit donc de s’inscrire dans une démarche proactive, d’organiser et mettre en œuvre les moyens nécessaires au respect de la règlementation.

De même, il est important d’anticiper les risques : une fois ceux-ci définis et encadrés, la mission du compliance officer étant de protéger le groupe et sa réputation, il devra analyser les règles et les normes selon le contexte, l’activité, et le secteur de l’entreprise.

Selon une étude Qui sont les professionnels de la compliance ? » publiée le 27 mars 2019 et réalisée par le cabinet Fed Legal, 92% des compliance officers ont un cursus de juriste. Ce sont des professionnels opérationnels qui possèdent une vision stratégique ainsi qu’une multiplicité de soft skills, notamment une capacité à persuader ou encore une appétence pour la pédagogie. Par ailleurs, 60% des compliance officers sont rattachés aux services juridiques dans lesquels les recrutements sont nombreux, autant dans les grandes que dans les plus petites entreprises.

Lorsqu’une entreprise est mise en cause, les conséquences sont tout à la fois financières, commerciales et humaines : la société en question va forcément pâtir de la réputation qui lui est faite. Le compliance officer veille ainsi à préserver son entreprise des risques financiers, juridiques et de réputation qu’encourt l’organisation dans le cas où elle ne respecte pas les lois, la règlementation, des conventions, ou tout simplement une certaine éthique ou déontologie.

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Written by Dreyfus23/12/2020

Publié en juin 2020, le rapport « 2020 Status on IPR Infringement » de l’EUIPO montre que le commerce électronique a favorisé le phénomène de la contrefaçon. La majorité des produits contrefaits vient d’Asie. Ces produits sont ensuite reconditionnés dans des petits paquets dans des pays comme l’Albanie, l’Ukraine ou le Maroc.

Par ailleurs, la pandémie de la Covid-19 n’a pas diminué cette tendance, au contraire, si l’on se réfère au rapport « 2020 Consumer Buying Behavior Report » de la société Intelligence Node retraçant les comportements des acheteurs.

Lorsque nombre de magasins ont dû fermer, les consommateurs ont augmenté leurs achats en ligne, permettant à la contrefaçon de prendre plus d’’ampleur. Selon cette étude, la plupart des consommateurs sont attirés par un prix attractif mais n’ont pas toujours conscience d’acheter un produit contrefait.

Parmi les chiffres de cette analyse, l’on peut retenir ceux qui suivent :

Plus de 50 % des acheteurs effectuent des recherches sur Google, Amazon et d’autres places de marché avant d’acheter. Ils recherchent la description du produit, ses caractéristiques, le prix et les éventuelles remises.

C’est précisément ce qui peut les conduire à se tourner, malgré eux, vers sites promouvant des produits contrefaisants, puisque :

70% des acheteurs optent pour la contrefaçon pour des raisons de prix.

82% des acheteurs ont indiqué qu’ils continueraient d’acheter en ligne même à la réouverture des magasins.

En outre, une enquête publiée par l’association de consommateurs UFC- Que Choisir, le 22 octobre 2020, a relevé que les fraudes, lors d’un achat en ligne, ne sont pas toujours remboursées par les banques. Seule une fraude sur trois a été remboursée l’année dernière. Les banques se basent généralement sur la négligence du consommateur.

La directive DSP2 (Directive européenne sur les services de paiement 2^ème version) impose, lors d’un achat en ligne, que la transaction soit confirmée par la banque à travers un système « d’authentification forte ». Les autorités françaises ont donné un délai au premier trimestre de 2021 pour se mettre en conformité.

Au vu de ces différents éléments, les entreprises doivent protéger leurs droits de propriété intellectuelle activement, y compris sur Internet, afin d’éviter la chute des ventes et la perte de clients. En effet, l’on sait que le consommateur victime d’une arnaque aura tendance à se détourner, par la suite, de l’entreprise dont les produits ou services ont été contrefaits.

Une défense efficace de la marque sur Internet s’opère à travers une stratégie qui comprend recherches d’antériorités et surveillance. La recherche d’antériorités permet d’obtenir une photographie de l’existant en ce qui concerne la situation de la marque sur Internet (atteintes existantes, potentielles antériorités dans certains pays, etc.). La surveillance permet de détecter tous les enregistrements de noms de domaine reproduisant ou imitant la marque, à compter de la mise en place de la surveillance et permet de mettre fin rapidement à toute potentielle atteinte.

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Written by Dreyfus25/11/2020

(OMPI, centre d’arbitrage et de médiation, 22 juillet 2020, Affaire D2020-1383, Natixis Intertitres c. Super Privacy Service LTD c/o Dynadot / Fredrik Lindgrent)

Être titulaire d’une marque identique au nom de domaine contre lequel on agit est un bel atout dans le cadre d’une procédure UDRP. Mais encore faut-il en démontrer la connaissance par le défendeur. Entreprise difficile lorsque la marque en question n’est pas mise en valeur.

Natixis, dont la renommée est internationale, détient une filiale, Natixis Intertitres, titulaire de marques sur le signe « INTERTITRES ». Cette filiale a déposé une plainte UDRP en vue d’obtenir le transfert du nom <intertitres.com>, réservé par un tiers sans autorisation.

Dans le cadre de la procédure, l’anonymat du réservataire a été levé, pour révéler un titulaire en Suède.

Le requérant estime que le nom a été enregistré en référence à sa marque et non pour la définition générique du terme « intertitres » car, en langue française, le terme est généralement employé au singulier et est défini sous cette forme dans les dictionnaires. En outre, le requérant trouve « suspicieux » le paramétrage de serveurs de messagerie sur un nom de domaine qui ne renvoie vers aucun site. Ainsi, d’après Natixis Intertitres, l’objectif du défendeur serait de tirer parti de la réputation du requérant et de sa marque.

Le défendeur n’a pas formellement répondu à la plainte mais a précisé avoir réservé le nom de domaine afin de créer un site en rapport avec la littérature.

L’expert en charge de ce litige reconnaît le risque de confusion entre la marque et le nom de domaine postérieur, tout comme l’absence de preuve d’intérêt légitime par le défendeur, celui-ci n’ayant pas véritablement expliqué le choix de ce nom de domaine.

En revanche, l’expert est plus mitigé sur la question de mauvaise foi. Il avance notamment deux points importants.

En premier lieu, rien ne démontre que le réservataire, basé en Suède, avait connaissance de la marque « INTERTITRES ». Natixis est certes connue à l’échelle internationale, mais ce n’est pas le cas de sa marque « INTERTITRES » qui désigne des chèques déjeuners, principalement disponibles en France. Ces chèques déjeuners sont plutôt commercialisés sous les noms « CHEQUE DE TABLE » ou « APETIZ ». Dès lors, il est improbable que le défendeur ait eu connaissance de cette marque.

En second lieu, « INTERTITRES » est surtout un terme générique. Le fait que les définitions fournies dans les dictionnaires soient au singulier ne signifie pas que le terme n’existe pas dans sa forme plurielle.

La plainte est donc rejetée.

Il est essentiel, pour les titulaires de droits, d’être attentif au champ de rayonnement de leur marque. La marque est-elle suffisamment connue dans le pays du réservataire pour que l’on puisse raisonnablement penser qu’il l’avait à l’esprit lors de la réservation du nom ? Cette question doit faire l’objet d’une étude minutieuse, d’autant plus quand la marque a également une signification dans le langage courant et que le nom de domaine en cause n’est pas exploitée pour une activité proche de celle de la marque. A cet égard, l’expert a justement rappelé qu’utiliser un nom principalement afin de disposer d’une messagerie n’est pas prohibé.

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Written by Dreyfus18/06/2020

Avec le développement des réseaux sociaux, la créativité sur Internet s’est déployée au point qu’il devient presque impossible pour un artiste ou une marquede ne pas avoir sa page Instagram ou Facebook. La présence sur les réseaux sociaux est devenue un prérequis presque essentiel à la réputation d’un artiste.

Les conditions générales d’utilisation du réseau social Instagram, notamment très plébiscité par les photographes pour y exposer leur travail, prévoient que les utilisateurs restent propriétaires du contenu qu’ils postent sur le réseau. Pourtant, dans plusieurs affaires récentes, les photographes ont vu leur travail partagé et reposté, sans pouvoir s’y opposer.

Une question essentielle vient alors à se poser : Garde-t-on la propriété des photographies que l’on poste sur les réseaux sociaux ?Cette question semble faire débat entre différents pays. Si les Etats-Unis semblent répondre par la négative, la France apparaît à ce jour plus protectrice.

Des précédents sur Instagram : l’affaire Richard Prince

En 2015, Richard Prince, styliste, peintre et photographe, a choisi d’exposer des captures d’écran du réseau social Instagram contenant des images postées par des auteurs sans avoir obtenu leur accord. Il a gagné plus de 100 000 dollars pour la vente des œuvres de cette exposition et les auteurs des clichés initiaux n’ont pas touché d’argent pour cette exploitation commerciale.

Aux Etats-Unis, cette pratique tombe dans les exceptions dites du « Fair use »qui autorisent un artiste à travailler à partir d’une image existante et à la transformer sans que cela ne contrevienne au droit d’auteur.

Un contournement du droit : l’affaire Mashable

Plus récemment, le site américain d’actualités et d’informations Mashablesouhaitait publier un article relatif à dix femmes photographes. L’une d’entre elles, Stephanie Sinclair, a refusé à Mashable le droit d’utiliser ses œuvres. Le site a donc contourné ce refus en utilisant la fonction du réseau Instagram « embed », permettant de partager un contenu sans avoir à le télécharger. Ainsi, l’image utilisée n’est stockée que sur le réseau social et non sur le serveur du site Internet de Mashable, directement.

La cour du district sud de New-York, dans un jugement rendu le 13 avril 2020, a déclaré que l’auteur des photographies postées sur un compte Instagram public ne pouvait pas s’opposer à ce qu’un média en ligne les intègre dans ses articles. En outre, le juge a fondé sa décision sur les CGU du réseau social qui prévoient que les utilisateurs accordent pour chaque image postée « un droit non exclusif, libre de droits, transférable, sous-licenciable et mondial ».Selon le juge, l’intégration d’une image sur un site tiers constitue donc un droit de sous-licence.

Il est donc considéré que lorsqu’un utilisateur poste une photographie sur un compte Instagram public, il donne son accord pour toute utilisation via la fonction « embed ».

Suite à cette décision, la photographe Stéphanie Sinclair a fait savoir qu’elle souhaitait faire appel.

Qu’en est-il du droit français sur les réseaux sociaux ?

En France, ce propos peut être nuancé par les articles L.131-1et L.131-3du Code de la propriété intellectuellequi interdisent la « cession globale des œuvres futures »et prévoient que « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Sur ces fondements, le Tribunal de Grande Instance de Paris a d’ores et déjà jugé abusives, dans les affaires Twitter (2018) et Facebook (2019), des clauses similaires à celle invoquée par le juge américain concernant Instagram.

En somme, alors que les combats engagés aux Etats-Unis par les artistes pour faire valoir leurs droits sur les réseaux sociaux et plus particulièrement sur Instagram, semblent laborieux, il convient de noter que le droit français se montre plus protecteur envers les auteurs et artistes. Une évolution à suivre…

Dreyfus peut vous assister dans la protection de vos droits sur les réseaux sociaux. N’hésitez pas à nous contacter.

Droit d’auteur

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Podcast – You, Me & IP : Intellectual property, Cybersecurity and malicious Domain Names: how to combine them?

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