Actualité

La loi du 22 mars 2011 sur les noms de domaine du territoire national a été promulguée et entrera en vigueur le 30 juin 2011 (CPCE art. L.45-2 à L.45.8).
1. Champ d’application

Elle a vocation à s’appliquer aux domaines de premier niveau <.fr> France, <.gf> Guyane Française, <.gp> Guadeloupe, <.mq> Martinique, <.yt> Mayotte, <.re> La Réunion, <.pm> Saint-Pierre et Miquelon, <.bl> Saint Barthélémy, <.mf> Saint Martin, <.tf > Terres Australes et Antarctiques Françaises et <.wf > Wallis et Futuna.
2. La gestion des noms de domaine

Chacune de ces extensions françaises seront attribuées et gérées par un office d’enregistrement désigné, par arrêté. Ces offices auront notamment l’obligation d’établir chaque année un rapport d’activité, de publier quotidiennement les noms de domaine enregistrés et les prix de leurs prestations. Ils devront édicter des règles non discriminatoires et transparentes, garantissant le respect de la liberté de communication, de la liberté d’entreprendre et des droits de propriété intellectuelle. Désormais, les bureaux d’enregistrement seront accrédités, selon une procédure non discriminatoire et transparente (nouvel article L.45-4 alinéa 1er du CPCE).
3. Ouverture de la réservation

À partir du 31 décembre 2011, la réservation dans chacun des domaines de premier niveau sera ouverte aux personnes physiques résidant sur le territoire de l’Union européenne et aux personnes morales ayant leur siège social ou leur établissement principal sur le territoire de l’un des États membres de l’Union européenne.
4. Contentieux

L’enregistrement ou le renouvellement d’un nom de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé :
– s’il est susceptible de porter atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou à des droits garantis par la Constitution ou par la loi;
– s’il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ;
– s’il est identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi.
Cette exception d’intérêt légitime et de bonne foi issue du CPCE télescopera le principe de bonne foi inopérante en matière de contrefaçon établi dans le Code de la propriété intellectuelle.La nouvelle loi prévoit également une procédure de règlement des litiges administrée par l’office d’enregistrement dont le règlement doit être homologué (nouvel article L.45-6 du CPCE).
Notons que dans un communiqué de presse datant du 11 avril 2011, l’AFNIC annonçait la suspension de la procédure PARL devant le Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’OMPI dès le 15 avril 2011 et de la procédure PREDEC à compter du 15 mai 2011. En revanche, la procédure par recommandation en ligne auprès du Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (CMAP), qui n’est pas contraignante, reste ouverte. Ainsi, la voie judiciaire, longue et couteuse, sera pendant quelques semaines la seule procédure contraignante, adéquate aux enregistrements abusifs. Les précisions sur cette nouvelle procédure extrajudiciaire, dans les semaines avenir, sont d’ores et déjà très attendues.

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L’Internet étant un monde particulièrement mouvant, il arrive qu’un constat n’ait pas pu être établi au moment de l’infraction ou alors qu’il ne puisse pas donner pleinement la mesure de cette dernière. La preuve de l’infraction étant libre, les plaignants peuvent néanmoins fournir au dossier des éléments autres que des constats, à charge pour les juges d’en déterminer la valeur. Le recours à des sites d’archivage de l’Internet permet parfois de retrouver l’utilisation qui a été faite d’un site à une date donnée, même si celui-ci a par la suite été modifié ou supprimé.

Le plus connu de ces systèmes d’archivage est la « Wayback Machine » < www.archive.org >, géré par l’Internet Archive, une association à but non lucratif basée en Californie. Cette base de données est constituée par un robot de capture entièrement automatisé qui prend régulièrement des clichés d’une grande partie des sites Internet existants. Elle dispose aujourd’hui de plus de 150 milliards de pages différentes.

Dans un arrêt du 2 juillet 2010, la Cour d’Appel de Paris[1] a invalidé un constat portant sur un site extrait d’archive.org au motif que ce service était « exploité par un tiers à la procédure, qui est une personne privée sans autorité légale, dont les conditions de fonctionnement sont ignorées ». Elle a également considéré que cet outil de recherche n’était pas conçu pour une utilisation légale et que par conséquent, l’absence de toute interférence dans le cheminement donnant l’accès aux pages incriminées n’était pas garantie. Dans le passé, les juges américains ont eux aussi refusé de reconnaître un caractère probant aux informations tirées du site archive.org (après l’avoir admis en première instance)[2].

En revanche, il est frappant de constater que les juridictions supranationales spécialisées en droit de la propriété intellectuelle reconnaissent unanimement leur validité. Par exemple, plusieurs décisions[3] UDRP des experts du Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) considèrent que l’emploi du fichier « robot.txt » est un indice de la mauvaise foi du défendeur. En effet, l’ajout de ce fichier texte à la racine d’un site est généralement effectué pour indiquer aux systèmes de référencement que l’on ne souhaite pas que le site soit référencé. En ce qui concerne archive.org, ce fichier permet non seulement d’empêcher l’indexation future du site mais aussi d’empêcher l’accès aux versions stockées du site. Une requête visant à accéder à des pages bloquées subséquemment laisse apparaître un message d’erreur mentionnant l’emploi de « robot.txt ».  Les experts de l’OMPI se servent également d’archive.org pour déterminer quel a été l’emploi du site litigieux par le passé ainsi que pour évaluer la durée de l’atteinte.

En matière de brevets, l’Office Européen des Brevets (OEB) admet la validité des documents conservés par archive.org à titre d’antériorités, à condition qu’ils soient accompagnés d’une déclaration d’authenticité de la part de l’archiviste ou de l’administrateur du site archivé[4].

Cette différence d’opinion peut s’expliquer en grande partie par la nécessité de posséder une connaissance technique pointue afin de mesurer pleinement la fiabilité des informations tirées des sites d’archivage. Par exemple, une page web ne peut pas être traitée de la même façon qu’un document matériel. Elle contient généralement de multiples éléments (images, vidéos, sons…), qui ne sont pas forcément archivés simultanément. A défaut de posséder un élément archivé à la même date que la page demandée, archive.org affiche l’élément archivé à la date la plus proche. De plus, l’archivage d’un site donné peut omettre certaines périodes.

De fait, ne serait-il pas préférable que les juridictions nationales acceptent la validité de principe des informations tirées d’archive.org, à charge pour le défendeur d’en apporter la preuve adverse, comme dans tout litige ?

[1] CA Paris, 2^ème Ch., 2 juillet 2010, « Saval, Établissements Laval c/ Home Shopping Service (HSS) »

[2] « Novak v. Tucows », No. 04-CV-1909, 2007 U.S. Dist. Lexis 21269 (E.D.N.Y. March 26, 2007) ;  « Telewizja Polska USA, Inc. v. Echostar Satellite », Memorandum Opinion and Order, Case No. 02C3293 (N.D. III. Oct. 14,2004)

[3] http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2008/d2008-1768.html : « Panels frequently reference the Wayback Machine in order to determine how a domain name has been used in the past ».

http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2011-0421

[4] http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t061134eu1.html

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Suite à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnel l’article L45 du code des postes et communications électroniques à compter du 1^er juillet 2011. Le législateur s’est alors remis au travail et une nouvelle loi a été promulguée le 22 mars 2011 qui doit entrer en vigueur le 30 juin 2011, une fois le décret en Conseil d’état publié.

La nouvelle loi introduit des changements majeurs dans les règles d’enregistrement des noms de domaine et dans la gestion des litiges. Ces changements vont avoir des conséquences non négligeables pour les titulaires de droits dans les jours qui viennent. En effet, l’AFNIC, office d’enregistrement des noms de domaine en .fr et .re, a publié un communiqué de presse en date du 11 avril annonçant la suspension de la procédure PARL par l’OMPI dès le 15 avril 2011, et de la procédure PREDEC (par l’AFNIC) à compter du 15 mai 2011.

L’AFNIC justifie cette mesure « par les délais afférents à chaque procédure, aucune décision ne pouvant être rendue après l’échéance du 30 juin ». Cette mesure découle de la décision du Conseil constitutionnel (n°2010-45 QPC du 6 octobre 2010) qui organise la phase transitoire jusqu’au 30 juin 2011 et assure la sécurité juridique des décisions prises sous l’ancienne loi.

Quels sont aujourd’hui les recours pour les titulaires de droits en cas de réservation abusive (cybersquatting) ?

A compter du 15 avril pour les situations de cybersquatting et du 15 mai pour les noms de domaine entrant dans le champs de la procédure PREDEC (Procédure de résolution des cas de violations manifestes des dispositions du décret du 6 février 2007), les titulaires de droits n’auront d’autre possibilité que de porter les litiges devant les tribunaux  ou de les soumettre à une procédure de médiation assurée par le CMAP.

Si cette dernière solution est excellente pour résoudre des conflits entre parties de bonne foi, elle est totalement inopérante dans le cas d’enregistrements abusifs, la procédure de médiation n’étant pas une solution contraignante.

Les procédures judiciaires sont efficaces, mais d’une durée incompatible avec le monde si changeant de l’Internet. En effet, dans un arrêt du 9 juin 2009, la Cour de cassation dans une affaire André D. / Sunshine, Afnic avait précisé que le juge des référés ne pouvait prononcer le transfert d’un nom de domaine, ce transfert ne constituant ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état. Les titulaires de droits n’auront donc comme unique moyen d’action que le recours au juge du fond.

Enfin, toujours dans la même affaire, la Cour de cassation avait indiqué que la loi (devenue inconstitutionnelle) n’avait pas de portée rétroactive et ne pouvait « remettre en cause la validité d’une situation régulièrement constituée » antérieurement.

Ainsi s’ouvre une période d’incertitude pour les titulaires de droits pour les mois à venir. En effet, si l’ancienne loi est valide jusqu’au 30 juin 2011 quant à l’enregistrement de noms de domaine, l’arrêt des procédures extrajudiciaires retire aux titulaires de droits un outil souple, rapide et efficace en matière de cybersquatting, les procédures judiciaires étant bien plus longues et coûteuses. Une nouvelle procédure devrait être mise en place conformément à la nouvelle loi, mais celle-ci ne sera applicable au plus tôt que le 1^er juillet 2011.

Le projet des nouvelles extensions gTLD a avancé à la dernière réunion de l’Icann qui s’est tenue la semaine dernière à San Francisco. Il reste toujours des divergences entre le Board et l’institution représentant les Etats, le GAC, notamment sur les mécanismes de protection des droits de propriété intellectuelle, tant à titre préventif que défensif. Toutefois, le projet avance dans le bon sens. L’Icann devrait publier la dernière version du guide candidature le 15 avril prochain, ouvrant ainsi une fenêtre de 30 jours pour commentaires.

Le guide devrait être entériné lors de la prochaine réunion de l’Icann à Singapour le 20 juin.

Il est en conséquence indispensable d’ouvrir la réflexion dans un premier temps pour envisager l’opportunité d’acquérir son .société et surtout pour s’y préparer en pratique tant d’un point de vue technique, marketing que juridique.

Nous sommes à votre entière disposition pour tout complément d’information.

Nathalie Dreyfus

Il aura fallu attendre quatre ans pour qu’intervienne enfin le décret relatif à la conservation et à la communication des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne.

Publié le 1^er mars 2011, ce décret vient préciser les modalités d’applications de l’article 6 II de la Loi sur la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN). Selon cet article, fournisseurs d’accès à internet (FAI) et hébergeurs sont tenus de détenir et de conserver « les données de nature à permettre l’identification de quiconque à contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont elles sont prestataires » sous peine d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 75 000 euros.

L’article cependant, non seulement ne définit pas la notion de « création de contenu » mais n’apporte également aucune précision aussi bien sur le type de données que doivent conserver les FAI et les hébergeurs que sur la durée de cette conservation.

Le décret n°2011-219 relatif à la conservation et à la communication des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne vise justement à éclaircir ces trois points.

Désormais, les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication en ligne, autrement dit les FAI, devront conserver pour chaque connexion de leurs abonnés et cela durant un an, les données suivantes :

–          L’identifiant de connexion ;

–          L’identifiant attribué par ces personnes à l’abonné ;

–          L’identifiant du terminal utilisé pour la connexion lorsqu’elles y ont accès ;

–          Les dates et heure de début et fin de la connexion ;

–          Les caractéristiques de la ligne de l’abonné ;

Quant aux hébergeurs, ils sont tenus de conserver pendant une période de un an à compter du jour de la création, de la modification ou de la suppression d’un contenu :

–          L’identifiant de la connexion à l’origine de la communication ;

–          L’identifiant attribué par le système d’information au contenu, objet de l’opération ;

–          Les types de protocoles utilisés pour la connexion au service et pour le transfert des contenus ;

–          La nature de l’opération ;

–          Les dates et heures de l’opération ;

–          L’identifiant utilisé par l’auteur de l’opération lorsque celui-ci l’a fourni ;

FAI et hébergeurs sont également sollicités, s’ils le font habituellement, de recueillir les données suivantes lors de la souscription d’un contrat par un utilisateur ou lors de la création d’un compte et de les conserver pendant un an à compter du jour de la résiliation du contrat ou de la fermeture du compte :

–          Au moment de la création du compte, l’identifiant de cette connexion ;

–          Les nom et prénom ou la raison sociale ;

–          Les adresses postales associées ;

–          Les pseudonymes utilisés ;

–          Les adresses de courrier électronique ou de compte associées ;

–          Les numéros de téléphone

–          Le mot de passe ainsi que les données permettant de le vérifier ou de le modifier, dans leur dernière version mise à jour ;

Idem, seulement s’ils le font habituellement, FAI et hébergeurs sont priés, lorsque la souscription du contrat ou du compte est payante, de conserver pendant un an à compter de la date d’émission de la facture ou de l’opération de paiement et cela pour chaque paiement ou chaque facture, les données relatives :

–          au type de paiement utilisé ;

–          à la référence du paiement ;

–          au montant ainsi qu’à la date et l’heure de la transaction ;

Enfin, le décret permet de définir la notion de « création de contenu » comme une opération de création initiale de contenu, de modification de contenu et de données liées au contenu ainsi que de suppression de contenu.

Ce décret permettra-t-il réellement une application plus effective  de l’article 6 II de la LCEN ? Il est évident que nous allons assister à une harmonisation de la jurisprudence relative à la conservation et à la communication des données permettant d’identifier les personnes ayant contribué à la création de contenu mis en ligne, mais ce décret soulève également de nouvelles questions. Qu’entend donc le législateur par identifiant de connexion ? Est-ce l’adresse IP ? S’il s’agit bien de l’adresse IP, celle-ci permet uniquement d’identifier l’abonné et non la personne qui contribue à la création du contenu mis en ligne. Par ailleurs, nous regrettons que le législateur n’ait pas déterminé de manière plus précise les FAI et hébergeurs auxquels s’impose l’obligation de conservation et de communication des données.

Ces nouvelles interrogations créent de nouveaux risques pour les FAI et les hébergeurs qui n’ont pas toujours les moyens de collecter et de conserver toutes les données requises.

Attendu depuis plus d’une décennie, le recours à la procédure renforcée pour créer un système de brevet unifié a été approuvé par le Parlement européen le 17 février 2011. Alors qu’en décembre 2010, seuls douze Etats membres étaient partant pour le brevet communautaire, 25 ont finalement décidé de participer. Seuls l’Italie et l’Espagne ne souhaitent pas adhérer car ils refusent de participer à un système qui ne reconnaît pas leur langue nationale respective comme langue officielle. Les deux Etats réfractaires ont toutefois la possibilité de rejoindre le système ultérieurement.

Cette procédure de coopération renforcée viendra s’ajouter, pour les 25 Etats qui le souhaitent, aux deux systèmes de brevet proposés aujourd’hui en Europe. A savoir d’une part, la procédure de dépôt nationale et d’autre part le système de brevet européen.

Si une première étape a été franchie le 17 février 2011, le recours à la procédure renforcée doit encore être adopté à la majorité qualifiée par le Conseil de ministres de l’Union Européenne avant que la Commission ne puisse soumettre une proposition législative instituant le brevet unifié et une autre le régime linguistique applicable à la procédure.

Affaire à suivre…