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Avec le lancement de l’archerie digitale le 8 juin dernier[1] se pose la question de savoir si la montagne n’a pas accouché d’une souris. Moins de 10 jours après la mise en service de l’archerie digitale, dite « batching system », l’un des membres du GAC a déjà fait part de ses inquiétudes quand à son fonctionnement. Alors que le système bat son plein, ce dernier est assailli par des critiques de toutes parts. Le conseiller sénior du Gouvernement canadien devant le GAC, Heather Dryden[2], dans un courrier du 17 juin à l’ICANN a précisé que ce système pouvait avoir un impact significatif sur le calendrier de la mise en service des nouvelles extensions. Heather Dryden est péremptoire dans son argumentation, elle souligne sans ambages l’impérieuse nécessité : «  de consulter la communauté dans son ensemble avant de prendre des décisions de cette magnitude [3]». Selon la conseillère canadienne, les inconvénients du système outrepasseraient les avantages. Le GAC est favorable à un traitement simultané de toutes les candidatures pour des raisons d’efficacité, de temps et de cohérence.

Le GAC va tenter de faire entendre sa position à l’ICANN lors de la conférence de Prague qui se tient du 24 au 29 juin prochain. Une crise qui revêt les apparences d’une fronde est donc à prévoir dans les jours à venir. Les délais impartis pourront-ils être tenus ?

Arbitraire, inique, défectueux, ces qualificatifs ne sont qu’une esquisse des termes péjoratifs qui peuplent la blogosphère juridique au sujet du système de l’archerie digitale lancé le 8 mai dernier par l’ICANN. L’incertitude qui règne quant au lot dans lequel les candidats vont être affectés est source de grande inquiétude. Vendredi dernier (ndlr : le 8 mai) et de manière étonnante avant la publication officielle des candidatures, l’ICANN a décidé de mettre en œuvre le système de l’archerie digitale. Comme nous l’avons déjà souligné lors d’un précédent article [1], ce système avait été conçu pour injecter une dose de représentation géographique tout en étant égalitaire dans le traitement des dossiers des nouvelles extensions. Cependant, une véritable bulle a éclaté au sein de la communauté juridique qui a émis de vives critiques à l’égard du système. Les contempteurs du système de regroupement par lots ont remis en question la pertinence dudit système et ont même été jusqu’à démontrer que des incuries techniques du même acabit que le précédant « glitch » de l’ICANN pourraient à nouveau se présenter. En effet, en fonction du débit Internet auquel les candidats ont accès leurs chances de succès ne seront pas tout à fait égales, d’autant que le serveur de l’ICANN voit sa capacité de plus en plus ralentie.

• Pourquoi l’archerie digitale n’est-elle qu’un choix de second rang ?

Avant de s’engager dans le « batching system » et de cliquer frénétiquement sur sa souris, chacun doit garder à l’esprit que la file d’attente pour un tel système est similaire à la file d’attente d’une loterie. Ce système est étrange dans le paysage juridique des nouvelles extensions. Pour ce qui est tout d’abord de la prise en compte d’une certaine représentation géographique, cette composante si elle peut apparaître salvatrice au premier abord mène à certaines inégalités. Elle revêt en effet les habits d’une discrimination positive et comme chacun sait, une discrimination positive est toujours de manière sous jacente une discrimination négative faîte au détriment d’autrui !

Le système du regroupement par lot est simple et consiste à estimer a priori une heure et une date de dépôt de dossier, à vaquer à d’autres occupations, puis à revenir en temps et en heure, armé de sa souris pour tirer dans une cible digitale au plus près de son temps estimé. C’est un peu comme parier sur un cheval de course pour un profane, sans une équipe d’ingénieurs pour faire les estimations opportunes il est hasardeux de faire partie du premier lot. Faire partie des « happy few » qui verront leur dossier traité dans le premier lot permet d’avoir une chance d’avoir son extension mise en service début 2013, si le calendrier demeure inchangé. Des entreprises telles que pool.com exhorte les candidats d’avoir recours à leur service. Ces derniers proposent d’aider les candidats à s’essayer à l’arbalète pour caresser l’espoir d’être dans le premier lot source de convoitises. Ces entreprises comme pool.com ou FirstComeFirstBatch, dont le nom fait référence au célèbre principe qui régissait l’attribution des noms de domaine « first come first served » sont inévitablement animées par des fins économiques, ce qui est hautement regrettable et dévoie le système en son entier. Le vers semble être dans la pomme qu’il s’agissait de viser au mieux…

Enfin, dernier trait sujet à critique, si plusieurs dossiers portent sur la même extension celles-ci seront traitées dans le lot au sein duquel est apparue la première candidature. Ce qui favorise les candidats des extensions très demandées a fortiori et laisse une part non négligeable au sort !

• De l’existence d’un plan B …

Avant que le système du regroupement par lots, autrement connu sous le nom d’archerie digitale ne fut introduit, des propositions alternatives avaient été formulées. D’aucuns ont proposé d’évaluer toutes les candidatures en même temps. Le fait est que cette solution n’est pas viable puisque c’est bien pour des raisons de traitement effectif des dossiers que l’ICANN a procédé à l’introduction de ce système compte tenu du vif succès des nouvelles extensions. Bien que cette affirmation apparaisse péremptoire, n’ayons pas peur des mots, le coup d’envoi ayant d’ores et déjà était lancé un retour en arrière semble inenvisageable.

Si le jeu peut devenir une addiction dont il est hasardeux de se défaire, dans le cas de l’archerie digitale l’addiction semble hautement supportable. Dès que les archers seront rangés dans leur carquois, les candidats seront libérés tant et si bien que l’ICANN devra certainement mettre en place un autre mécanisme moins aléatoire lors du second round, si second round il y a.

L’OMPI a rendu public[1] une liste composée d’environ une centaine d’Experts qui seront compétents dans le cadre de la procédure pour atteinte aux droits d’autrui (dite LRO) dans le cadre des nouvelles extensions. L’OMPI a été désigné par l’ICANN comme l’unique prestataire de services compétent pour le règlement des litiges préalables à l’attribution d’une nouvelle extension. La LRO peut être utilisée par deux types différents de parties :

1. d’une part, par les titulaires de droit de marques (qu’elles soient ou non enregistrées) ;
2. d’autre part, les Organisation Intergouvernementales sur le fondement de leur nom ou de leur acronyme.

La LRO est une procédure formelle d’opposition qui prend place aux côtés de l’objection pour similitude de chaîne propice à confusion (String Confusion), de l’objection relevant de l’intérêt public limité (Limited Public Interest) et de la procédure d’objection en cas d’atteinte aux droits d’une communauté (Community Interest). La LRO est la seule opposition formelle qui nécessite de rapporter la preuve d’un droit de marque, ce qui n’est pas le cas des trois autres oppositions. La phase d’opposition formelle a débuté le 13 mai lorsque les candidatures pour les nouvelles extensions ont été publiées par l’ICANN et durera sept mois. Les frais de cette procédure répondent à un schéma assez innovant. Le dépôt d’une opposition à l’encontre d’une seule extension est de 10 000$ auxquels s’ajoutent les frais de mandataire. La différence avec le système de taxe qui est en vigueur en matière de plainte UDRP est que la partie dont les prétentions sont satisfaites obtiendra la restitution des frais engagés à hauteur de 8000$, les 2000$ restant seront pour le Centre.

Nous nous réjouissons de la publication de cette liste d’experts parmi lesquels figurent Nathalie Dreyfus et nous espérons que le mécanisme de la LRO mis en place par l’ICANN sous les auspices de l’OMPI sera protecteur autant que possible du droit des marques. Compte tenu de l’expérience de l’OMPI en matière de procédure UDRP, nous ne pouvons qu’espérer un franc succès de la LRO.

Dans les débats préliminaires relatifs aux nouvelles extensions, l’un des engagements de taille prit par l’ICANN fut d’ériger concomitamment aux nouvelles extensions des mécanismes cohérents et efficaces afin de protéger les titulaires de droits. C’est la raison pour laquelle fut érigée la Trademark Clearinghouse qui est censée être un instrument essentiel pour la période Sunrise. L’ICANN a sélectionné des entreprises dont l’expérience n’est plus à prouver, à savoir Deloitte et IBM, pour gérer ce service d’importance. Une question demeurait pourtant irrésolue, et non des moindres, celle de savoir le prix d’un tel service de déclaration auprès de la TMCH. L’ICANN a annoncé il y a peu que ce service coûterait moins de 150$, le montant exact restant encore à déterminer. Quelques observations s’imposent :

-si ce service apparaît peu onéreux au vu de la protection que la TMCH procure, ce prix doit être relativisé pour les détenteurs de larges portefeuilles de marques puisque ceux-ci devront bourse délier pour chacune des marques qu’ils souhaiteront intégrer. Des frais de renouvellement seront également à prévoir ainsi que des frais supplémentaires en cas de soumission ultérieure d’un dossier incomplet. Le processus peut se révéler in fine onéreux et chronophage pour les titulaires de marques. Il est de prime abord intéressant de diligenter un audit du portefeuille de marques pour évaluer les marques dont la déclaration auprès de la TMCH est essentielle ;

-le mécanisme de la TMCH connaît quelques lacunes. La plus saillantes d’entre elles étant le fait qu’elle détecte uniquement les réservations de noms de domaine qui reproduisent la marque d’un titulaire de droits à l’identique. Compte tenu du caractère retord des cybersquatteurs qui sont de plus en plus enclins à réserver des noms de domaine reproduisant la marque d’un tiers en y ajoutant un nom générique ou géographique ou encore en usant de termes constituant des typosquats, il est inutile de dire que de nombreux noms de domaine passeront à travers les mailles du filet ;

-Enfin, lorsqu’un tiers souhaite réserver un nom de domaine reproduisant une marque intégrée dans la base de la TMCH, le titulaire de droits recevra une notification mais aucun mécanisme d’aucune sorte n’empêche le cybersquatteur ou une tierce partie d’enregistrer le nom de domaine.

Le Cabinet Dreyfus se tient à votre disposition pour toute question éventuelle sur la meilleure stratégie à adopter afin de déclarer vos droits auprès de la Trademark Clearinghouse.

Le 14 mai dernier, l’ICANN annonçait la désignation du Professeur Alain Pellet en tant qu’Opposant Indépendant (OI) en matière de nouvelles extensions[1]. Les titres honorifiques ainsi que l’expérience certaine du Professeur émérite le prédestinaient à remplir cette fonction au service de l’intérêt général des internautes. A la fois praticien et théoricien du droit, le professeur Alain Pellet est notamment intervenu en tant qu’avocat à la Cour Pénale Internationale dans des affaires importantes. Cette désignation fait suite à l’appel à candidatures lancé par l’ICANN en novembre 2011. Le choix de l’ICANN s’est fait tant en passant par les services d’un cabinet de conseil en recrutement qu’en étant à l’écoute des bruits de couloirs.

L’Opposant indépendant fait partie d’un des quatre piliers prévus par l’ICANN dans la phase d’objection des nouvelles extensions.

L’OI a un pouvoir limité dans son étendue ce qui n’en amoindrit pas son rôle pour autant. L’OI a qualité pour former une objection devant la Chambre Commerciale Internationale (CCI) dans le cas restreint de l’occurrence d’une candidature qui porterait atteinte à l’intérêt public et à la communauté. C’est donc dans le cas d’une candidature qui serait hautement préjudiciable[2] à l’intérêt public que l’OI peut formuler une objection. Aucun membre de l’ICANN n’a qualité pour ordonner à l’OI de former une objection, ce qui explique son titre. Deux types d’objections peuvent être formés par l’OI :

1. 1. Les objections limitées à l’intérêt public :

-Cette objection peut être initiée si la candidature pour une nouvelle extension s’avère contraire à la morale ou à l’ordre public tel que ces concepts sont reconnus par les règles internationales-

1. 2. Les objections de la Communauté :

-Dans le cas où une part significative de la Communauté visée par la candidature pour une nouvelle extension s’oppose fervemment à ladite candidature, l’OI pourra faire une objection au nom de la Communauté.

Le fait de former une objection limitée à l’intérêt public n’empêche pas l’OI par ailleurs de former une objection portant sur la même extension au nom de la Communauté. Avant de formuler une objection, l’OI peut réaliser en amont une consultation publique au sein de ladite Communauté. Si au terme de cette consultation, personne ne s’est manifesté à l’encontre d’une candidature pour une nouvelle extension, l’OI ne pourra pas présenter d’objection. Soulignons ici que sauf cas exceptionnels, l’OI ne sera pas habilité à présenter une objection à l’encontre d’une candidature si une objection a déjà été formulée au préalable par le truchement d’une autre procédure prévue par l’ICANN.  L’OI n’est pas la seule personne capable d’initier ces deux types d’objection mais la désignation de cette entité aura pour conséquence d’augmenter le nombre d’objections et donc d’assurer aux internautes une plus grande sécurité quant au respect de l’intérêt général. Les candidatures xénophobes ou homophobes par exemple pourront être ainsi écartées. L’OI devra rendre public au sein de rapports ses activités ainsi que le temps qu’il y a consacré, compte tenu du nombre de candidatures pour les nouvelles extensions, ce travail risque d’être particulièrement chronophage.

De nombreux commentateurs soulignent que le rôle de l’OI est encore flou et que seulement la pratique révélera la pertinence de cette procédure. Compte tenu des titres honorifiques du Professeur Pellet ceux-ci augurent à n’en pas douter d’un travail de qualité. Nous félicitons le Professeur Pellet dont la sagacité ne manquera pas de nous éclairer sur des points de droit d’importance.

L’Icann vient juste d’annoncer que la révélation des nouvelles extensions aura lieu le 13 juin.

En effet, après six semaines de retard engendrées par un bug du système de données,  l’annonce des  candidatures (plus de 2000) sera accompagnée par une conférence de presse et un débat à Londres.

Cette date sera également le début de la période de commentaires et d’opposition face à ces nouvelles candidatures, qui s’achèvera le 12 août.

Mardi 10 juillet 2012 de 9h00 à 11h30

Participants :

Nathalie DREYFUS,

Godefroy JORDAN,

Michel VIVANT.

Hôtel de Crillon

10, Place de la Concorde,

Paris 8ème

Le 25 janvier dernier, la Commission européenne annonçait qu’un aggiornamento allait être réalisé concernant la protection des données personnelles. Dans son communiqué de presse, la Commission mentionne le droit à l’oubli numérique qui serait alors consacré grâce à cette nouvelle réforme qui se veut être une révision de la directive de 1995 relative à la protection des données (directive 95/46/CE). Aujourd’hui, le droit à la protection des données personnelles est protégé par l’article 8[1] de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Une ordonnance récente du Tribunal de Grande Instance de Paris datant du 15 février dernier[2] permet de remettre sur le devant de la scène la question du droit à l’oubli numérique. En l’espèce, une jeune femme occupant la position de secrétaire juridique souhaitait procéder au retrait des stigmates de son passé qui consistaient en des vidéos à caractère pornographiques disponibles sur Internet. La jeune femme avait dû faire face aux producteurs et réalisateurs desdits films qui n’avaient pas fait droit à ses demandes de suppression des contenus litigieux et étaient restés apathiques. Le Tribunal reconnaît que l’association d’un nom patronymique à des vidéos pornographiques lui cause un trouble manifestement illicite en portant atteinte au droit au respect de sa vie privée. Elle a obtenu la suppression des liens URL litigieux par Google sous astreinte de 1000 euros par jour.

Cette jurisprudence se fait l’écho d’une jurisprudence antérieure[3] dans laquelle une institutrice avait demandé à ce que des liens pointant vers des sites pornographiques soient désindexés compte tenu de la position qu’elle occupait en tant que professeur. Les demandes de désindexation s’avèrent en réalité d’une certaine inanité, Internet faisant preuve d’une résilience à toute épreuve.

La démultiplication des réseaux sociaux, des plateformes et du cloud-computing étendent la gamme des possibles. Il devient alors difficile d’effacer son empreinte digitale numérique. Ces instruments sont autant d’occasions d’infractions aux données personnelles, les justiciables doivent alors faire face à des problèmes prosaïques, techniques et juridiques. Intenter une action afin de protéger ses données personnelles s’avère alors chronophage. En effet, il convient tout d’abord obtenir des informations quant à l’auteur de l’infraction et aux moyens d’exercer leurs droits. Inutile se souligner, si l’on peut se permettre cette prétérition, que les individus qui exercent leur droit de rectification se réduisent à la portion congrue. Il est cependant de prime importance aujourd’hui de se protéger contre ce que les sociologues appellent l’effet boomerang. De manière incrémentale, c’est l’individu lui-même qui nuit à ses intérêts en publiant des informations confidentielles sur des réseaux sociaux, lesdites informations pouvant nuire à son recrutement par exemple. Pour limiter les conséquences néfastes de cet effet boomerang il s’avère crucial de prévoir des modes de régulation ex ante qui permettront d’exercer un droit de rectification.

La loi de finances de 2012 met en place deux mesures plus strictes, pour limiter les abus des sociétés concessionnaires de brevets qui bénéficiaient d’une déductibilité à taux plein (33%) sur les redevances de licence de brevets des sociétés concédantes, quant à elles, étaient imposées au taux de 15%.

Désormais cette déduction est conditionnée à ce que la société licenciée démontre qu’elle dégage une valeur ajoutée tirée de la concession du brevet qui lui a été concédée et que l’exploitation ne constitue pas un montage artificiel pour contourner la législation fiscale française

De même, la déduction des redevances de sous- licences ou de procédés sera, à présent, soumise au taux plein à hauteur du résultat net de la société concédante.