Marques

La commission des lois du Sénat a décidé de créer en son sein, en 2009, une mission d’information sur la loi du 29 octobre 2007 sur la lutte contre la contrefaçon. Deux rapporteurs ont été désignés.

La finalité de cette commission était de vérifier si la loi avait produit les effets escomptés. S’il apparait que la loi a constitué globalement un net progrès, il convient d’y apporter des précisions, des clarifications et d’améliorer encore la protection de la propriété intellectuelle en France.

17 recommandations sont inscrites dans ce rapport d’information : 12 en matière civile, 4 en matière pénale et 2 en matière douanière.

Six de ces recommandations ont plus particulièrement retenu notre attention :

–        Recommandation n°1 sur la spécialisation des juridictions

–        Recommandation n°7 sur les dédommagements

–        Recommandations n°10 et n°11 sur le droit de la preuve

–        Recommandation n°12 sur la lutte contre la cyber-contrefaçon

–        Recommandation n°17 sur les moyens d’action des douanes

1)      Recommandation n° 1 sur la spécialisation des juridictions : plafonner à 4 ou 5 le nombre de TGI exclusivement compétents en matière de marques, dessins & modèles, d’indications géographiques et de propriété littéraire et artistique

Il est conseillé que le nombre de tribunaux compétents en la matière soit restreint afin qu’ils soient spécialisés. Les rapporteurs soulignent que la concurrence des pays voisins est toujours très forte dans le domaine de la propriété intellectuelle. Il faut des tribunaux spécialisés afin d’améliorer le « rayonnement du droit français » ainsi que « l’attractivité juridique » pour le pays. Cette recommandation trouve sa place à un moment où la France lutte pour être le siège de la juridiction européenne des brevets.

Quant au cas particulier de la propriété littéraire et artistique, la SACEM a fait part de son mécontentement dû aux frais occasionnés par la nouvelle loi. En effet, les juridictions de proximité n’ont plus aucune compétence. Ceci occasionne des frais d’avocat. En outre, les juridictions de proximité et tribunaux d’instance y perdent un contentieux intéressant. Les rapporteurs ne sont pas convaincus par ces arguments car si la juridiction donne raison à la SACEM, elle bénéficie du remboursement de ces frais en vertu de l’article 700 du CPC. En outre, ils estiment que la perte d’un contentieux intéressant n’est qu’un faible inconvénient au regard de la nécessité de concentrer les compétences en matière de propriété intellectuelle.

Les rapporteurs suggèrent que le nombre de tribunaux compétents soit réduit à 4 ou 5 du fait de la répartition très inégale des contentieux traités. En effet, les TGI de Paris, Nanterre, Lille, Lyon et Marseille représentent 72% du contentieux tandis que les TGI de Bordeaux, Fort-de-France, Nancy, Rennes et Strasbourg représentent uniquement 4% du contentieux.

2)      Recommandation n°7 sur les dédommagements : introduire en droit de la propriété intellectuelle la notion de « restitution des fruits » afin d’éviter tout enrichissement du contrefacteur de mauvaise foi.

Les rapporteurs constatent que les dommages-intérêts versés en matière de propriété intellectuelle sont faibles. Ceci est dû au fait que les parties au litige n’apportent pas assez de preuves à leurs prétentions notamment en ce qui concerne la preuve de l’étendue du préjudice subi. En effet, les juges sont liés par les preuves du préjudice qui sont apportées dans les dossiers.

Les condamnations en matière de contrefaçons font partie des « fautes lucratives » dont les dommages-intérêts versés ne neutralisent pas le bénéfice occasionné pour le contrefaisant. Ces fautes doivent être neutralisées.

Les rapporteurs proposent donc d’inclure dans le Code de la Propriété Intellectuelle la notion de « restitution des fruits ». Ceci reviendrait à inclure le texte suivant : « si les fruits de la contrefaçon dépassent les dommages-intérêts et si le contrefacteur est de mauvaise foi, la juridiction les restitue au titulaire du droit auquel il a été porté atteinte ».

Il appartiendrait alors aux tribunaux de déterminer les réels fruits de la contrefaçon qui pourront si les conditions sont remplies, être restituées aux titulaires des droits violés.

3)      Recommandation n°10 sur le droit de la preuve : prévoir que dans la cadre d’une saisie-contrefaçon, l’huissier peut procéder à une simple description détaillée des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer ces contrefaçons.

Les rapporteurs observent que la saisie-contrefaçon telle qu’elle est prévue dans le Code de la Propriété Intellectuelle ne permet que la « saisie réelle ». Cependant, ils ajoutent que dans certains cas, une simple description détaillée du matériel et des instruments utilisés pour produire la contrefaçon pourrait suffire.

4)      Recommandation n°11 sur le droit de la preuve : préciser que le juge peut ordonner la production d’éléments de preuve détenue par les parties, indépendamment de la saisie-contrefaçon.

Le problème soulevé est celui du refus des juridictions d’ordonner la production de preuves détenues par la preuve adverse lorsqu’il n’y avait pas eu préalablement de saisie-contrefaçon. Or, la directive 2004/48/CE dont est issue la loi du 29 octobre 2007 prévoit bien deux mécanismes différents : la saisie-contrefaçon (article 6) et la production forcée de preuves ordonnée par le juge (article 7).

Les rapporteurs invitent à introduire une disposition de transposition pour préciser que la juridiction peut ordonner la production forcée sans qu’il y ait eu au préalable de saisie-contrefaçon.

5)      Recommandation n°12 sur la lutte contre la cyber-contrefaçon : faire évoluer la directive Commerce électronique de 2000 pour : créer aux côtés de l’hébergeur et de l’éditeur, la catégorie d’ « éditeur de services » caractérisée par le fait de retirer un avantage économique direct de la consultation des contenus hébergés ; imposer aux « éditeurs de services » une obligation de surveillance des contenus hébergés.

La question ici est celle de la cybercriminalité. Le développement d’Internet a ouvert la voie aux contrefacteurs.

Les rapporteurs rappellent qu’il existe des éditeurs et des hébergeurs. L’éditeur est celui qui « édite un service de communication en ligne », qui créé ou rassemble un contenu qu’elle met en ligne. L’hébergeur est la personne ou société qui, « même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». L’hébergeur est soumis à un régime particulier plus souple que l’éditeur.

Les rapporteurs notent que cette catégorie s’est diversifiée. Certains publient des informations, vendent des espaces publicitaires, proposent des services aux internautes, exercent une activité commerciale. C’est le cas des sites collaboratifs et des sites d’enchères. Les rapporteurs proposent de les qualifier d’ « éditeurs de services ». En effet, certaines juridictions qualifient ces sites d’éditeur, alors que d’autres les qualifient d’hébergeur. La CJUE a effacé les doutes et a qualifié ces sites d’hébergeurs lorsqu’ils agissent en tant que prestataire « passif ».

Selon les rapporteurs, il est nécessaire de faire apparaitre une troisième catégorie aux côtés de l’éditeur et de l’hébergeur : les « éditeurs de services ». Ils proposent de qualifier ces « éditeurs de services par la société qui « retire un avantage économique direct de la consultation des contenus hébergés ». Rentreraient notamment dans cette catégorie les sociétés dont la rémunération est issue des pay-per-click.

Cette catégorie se verrait appliquer un régime de responsabilité intermédiaire entre celle de l’éditeur et de l’hébergeur. Ils proposent de leur imposer une double obligation : mettre en place un système de signalement pour les titulaires de droits ou les internautes de contenu hébergé susceptible d’être illicite ; mettre en place tous les moyens propres à assurer une surveillance des contenus qu’ils hébergent (reposant sur une obligation de moyens et non de résultats).

6)      Recommandation n°17 sur les moyens d’action des douanes : clarifier la réglementation douanière communautaire pour prévoir explicitement la possibilité pour les douanes d’intervenir pour les produits en transbordement, c’est-à-dire pour les produits de provenance et de destination extracommunautaires qui transitent en Europe.

La loi du 29 octobre 2007 a renforcé les compétences de douanes, notamment en faisant de la contrefaçon un délit douanier et non seulement une contravention de la troisième classe. De même, la nature des informations données aux titulaires de droits par les douanes a été élargie à l’origine et la provenance des  marchandises. En outre, la « retenue en douanes »  a été créée. Les titulaires de droits peuvent déposer une demande d’intervention assortie d’un justificatif de leurs droits auprès des douanes. Ceci permet de mieux repérer d’éventuelles contrefaçons. Lorsque cette demande n’aura pas été faite, les douanes pourront retenir la marchandise susceptible d’être contrefaisante pendant trois jours.

Cependant, les contrefaçons de marchandises en transbordement sont nombreuses. Or, il est actuellement discuté de la remise en cause de la compétence des douanes en matière de transbordement. En effet, pour des raisons d’apaisement avec l’Inde et le Brésil, il est question que la Commission européenne modifie le règlement afin que les douanes ne puissent plus intervenir pour les marchandises en transbordement. En outre, la CJUE doit rendre une décision sur ce problème suite à une question préjudicielle. L’avocat général Pedro Cruz Villalon a déjà rendu ses conclusions le 3 février dernier. Il est d’avis que pour qu’il y ait « marchandise de contrefaçon » au sens du règlement douanier 1383/2003, il doit être prouvé que les marchandises sont destinées au marché de l’Union européenne. Il propose à la Cour la solution suivante : « les marchandises non communautaires revêtues d’une marque communautaire soumises à la surveillance douanière dans un Etat membre et qui sont en transit en provenance d’un Etat tiers et à destination d’un autre Etat tiers peuvent faire l’objet d’une intervention des autorités douanières dès lors qu’il existe des motifs suffisants pour soupçonner qu’il s’agit de contrefaçons et, en particulier, qu’elles seront mises sur le marché dans l’Union européenne, soit conformément à un régime douanier soit au moyen d’un détournement illicite, même s’il n’existe pas de preuves à cet égard ».

Aux yeux des rapporteurs, cette compétence est nécessaire car la contrefaçon s’opère généralement par le réseau international. Une disposition communautaire devrait donc prévoir explicitement la compétence des douanes en ce domaine.

En conséquence, ce rapport d’information est une belle analyse complète et qui va dans le sens d’une évolution communautaire, ce dont on ne peut que se réjouir.

Le 22 décembre 2010, la Commission Européenne a rendu un rapport sur l’application de la Directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle. A cette occasion, elle a ouvert une consultation publique sur les « questions qui nécessitent une attention particulière » du fait des changements technologiques et autres changements intervenus depuis la rédaction de la directive en 2004. La Commission a souligné notamment la multiplication des atteintes sur l’Internet.

Ce rapport souligne que la directive a eu des effets significatifs et positifs sur la protection des droits de propriété intellectuelle en Europe mais pointe du doigt des domaines dans lesquels des clarifications doivent être apportées.

La Commission appelle à des clarifications sur :

.les problématiques spécifiques au numérique (services tels que les Adwords, Ebay, le partage de fichiers protégés par le droit d’auteur)

.le champ d’application de la directive et l’identification des droits de propriété intellectuelle spécifiquement couverts par elle

.le concept d’intermédiaire et la possibilité de demander une injonction à l’encontre d’un intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte aux droits de propriété industrielle de leur titulaire

.le juste équilibre à donner entre le droit à l’information et le droit au respect de la vie privée

.l’effet compensatoire et dissuasif des dommages-intérêts.

.les mesures correctives et l’ambigüité existant entre les notions de « rappel » et de « suppression définitive » des produits contrefaits des circuits de distribution

.les raisons pour lesquelles les mesures optionnelles prévues par la directive n’ont pas vraiment suscité l’intérêt des Etats-membres

La Commission espère recueillir par le biais de cette consultation des commentaires sur son rapport et des suggestions sur les questions à aborder en cas de révision de la directive.

Cette consultation est ouverte aux Etats-membres et aux autres institutions européennes, mais également aux acteurs privés.

Les commentaires sont à poster en ligne sur le site Internet de la Commission avant le 31 mars 2011, à l’adresse suivante : http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2011/intellectual_property_rights_en.htm

Lorsque l’on veut protéger une marque, trois solutions cumulables peuvent s’offrir à nous :

–          La voie nationale

–          La voie internationale, pour les pays membres de l’Union de Madrid

–          La voie communautaire, pour les pays membres de l’Union européenne

Dans le cadre d’un enregistrement de marque communautaire, la marque est protégée sur tout le territoire de l’Union européenne. Toutefois, il faut avoir connaissance de la portée géographique de la marque communautaire.

Le règlement (CE) No 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire se contente de préciser que la marque communautaire produit les mêmes effets « dans l’ensemble de la Communauté ».

Certains territoires rattachés aux Etats membres ne sont pas eux-mêmes membres de l’Union européenne. Il faut donc être vigilant, lors de la demande d’enregistrement, à ce que le territoire sur lequel on souhaite exploiter la marque soit bien soumis à la règlementation sur la marque communautaire.

Dans le cas où le territoire où l’on souhaite exploiter n’est pas partie à l’Union européenne, il est toujours possible de protéger sa marque par la voie nationale. Ainsi, la marque sera protégée sur tout le territoire national.

En France par exemple, certains territoires ne sont pas membres de l’Union. Lorsque l’on dépose une marque française, elle est automatiquement protégée dans les DOM-TOM.

Et pour la marque communautaire ? La réponse est négative, mais elle est complexe.

L’Union européenne distingue deux catégories de collectivités d’outre-mer : les « régions ultrapériphériques » (RUP) et les « pays et territoires d’outre-mer » (PTOM). Cette distinction entraîne des conséquences importantes, puisque si les régions ultrapériphériques font partie intégrante de l’Union européenne, les pays et territoires d’outre-mer sont, quant à eux, considérés comme des pays tiers au regard du droit communautaire.

Outre la métropole française, la marque communautaire produit ses effets dans les DOM, ou « régions ultrapériphériques de l’Union ». Les DOM (départements d’Outre-mer) sont membres de l’Union. En conséquence, la marque communautaire produit ses effets en Guadeloupe, Martinique, à la Réunion et en Guyane.

A l’inverse, elle ne produit aucun effet dans les PTOM (pays et territoires d’Outre-mer), puisqu’ils ne sont pas membres de l’Union européenne. Les seules dispositions communautaires s’y appliquant sont les dispositions de la quatrième partie du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (journal officiel n° C 83 du 30 mars 2010). Ces dispositions sont essentiellement relatives aux relations commerciales entre le territoire principal et les PTOM. On trouve la liste des PTOM à l’annexe II du Traité.

Les PTOM français sont : la Nouvelle-Calédonie et ses dépendances, la Polynésie française, les terres australes et antarctiques françaises, Wallis et Futuna, Saint Pierre et Miquelon et, à cette heure, Mayotte.

Toutefois, la Polynésie-Française a repris dans son corps de règles l’article L811-4 du CPI sanctionnant la contrefaçon de marques communautaires, ainsi une protection existe sur ce territoire.

Concernant Mayotte, une évolution sera notée le 1^er mars prochain. A cette date, elle deviendra un DOM, et sera donc par là-même membre de l’Union européenne. On peut alors supposer que la marque communautaire y produira ses effets.

La portée géographique de la marque communautaire est donc susceptible d’évolution.

Le demandeur de marque communautaire doit donc être attentif aux territoires visés par l’enregistrement s’il ne veut pas avoir de surprise en exploitant sa marque dans des territoires « exotiques ».

Pour la liste des territoires des Etats membres visés ou non lors de l’enregistrement, voir le site de l’OHMI :

http://oami.europa.eu/ows/rw/resource/documents/CTM/geographic_scope.pdf

En ce début d’année 2011, qui n’a pas remarqué, lors de ses quotidiennes promenades sur la toile, la multitude de logos personnalisés dont Google a affublé sa page d’accueil entre Noël et le Jour de l’An ? Ces logos, que Google appelle subtilement « doodle» (gribouillage en anglais) et qui  apparaissent régulièrement depuis début 2000, sont le parfait exemple d’une nouvelle mode en marketing. Par ricochet, dans le milieu de la propriété intellectuelle, ces logos s’appellent « fluid trade marks ». Il s’agit de variantes temporaires au logo ou au branding d’une marque destinées à fidéliser les consommateurs en leur proposant des visuels innovants et le plus souvent amusants. Un certain nombre de lecteurs auront sans doute remarqué sur la table de leur soirée de Réveillon qu’Absolut pratique également cette technique en habillant ses fameuses bouteilles de vodka au fil des saisons comme le ferait un grand couturier avec ses mannequins. Les plus sages penseront davantage à la marque Perrier. L’objectif commun est de faire en sorte que le consommateur ne se lasse pas de la marque et donc continue de l’acheter.

Dès lors, les fluid trade marks ne sont plus seulement la fantaisie d’agences publicitaires inspirées mais deviennent de véritables signatures qu’il convient de protéger.

La première étape à une bonne protection juridique de ces fluid trade marks consiste à ne pas trop s’éloigner de la marque déposée. Ainsi, celle-ci pourrait être défendue par référence à la marque habituelle qui, elle, est enregistrée. Une autre raison importante de ne pas s’éloigner de l’identité de la marque est que la fluid trade mark doit être reconnaissable immédiatement sinon le consommateur risque de ne pas faire le lien avec la marque habituelle. Ainsi, chacun des logos de Google fait apparaitre quelques-unes des 6 lettres de manière imagée pour faire passer un message précis mais sans introduire le doute dans l’esprit du consommateur.

Faut-il déposer les fluid trade marks à titre de marque ? En pratique, cela semble difficile puisque cela imposerait de très nombreux dépôts de marques utilisées de façon circonstancielles. Si la fluid trade mark est utilisée régulièrement, le dépôt est opportun. C’est ce qu’a bien compris le chocolatier Toblerone dont l’emballage à l’effigie du Père-Noël réapparait chaque hiver. L’usage de la fluid trade mark suffit-il pour éviter la déchéance pour défaut d’usage ? On peut en douter. Ainsi, il est recommandé de toujours veiller à l’exploitation de la marque principale.

Les utilisateurs de fluid trade marks veilleront à rester vigilant et à ne pas devenir contrefacteur. Pour commémorer l’anniversaire du peintre Munch, Google avait repris Le Cri dans son logo en 2006, mais l’histoire ne dit pas si le peintre qui s’est déjà fait voler sa toile physiquement aurait apprécié de se la faire emprunter virtuellement. Toutefois, les exceptions en matière de droit d’auteur pourraient s’appliquer dans ce cas.

La demande d’enregistrement de marque internationale doit se faire par l’intermédiaire de l’office d’origine, c’est-à-dire l’office national de la marque qui sert de base à l’enregistrement international. La demande est transmise par l’office au Bureau international.

Ensuite, chaque office désigné examine, selon son propre droit des marques national, la demande d’enregistrement.

Depuis le 1^er janvier 2011, les offices des Etats membres du Protocole désignés par la demande doivent envoyer une notification au demandeur de marque internationale si sa demande aboutit et que la marque est acceptée à l’enregistrement.

Cette notification permettra de prévenir de l’issue positive de la demande de marque dans le pays concerné.

L’avis sera envoyé dans 3 cas :

–          dès lors qu’il n’y aura eu aucune irrégularité dans la demande ;

–          lorsque le délai d’opposition sera clos sans qu’il n’y ait eu d’opposition ;

–          lorsqu’une opposition aura eu lieu mais qu’elle aura été rejetée par l’Office concerné.

Cette modification du Protocole est issue de la 42^ème assemblée de l’Union de Madrid à Genève, entre le 22 septembre et le 1^er octobre 2009.

Cette mesure est la bienvenue puisqu’elle permettra ainsi de mieux gérer les désignations de marques internationales acceptées à l’enregistrement.

Toutefois, cette nouvelle disposition ne concerne que les désignations via le Protocole de Madrid. En ce qui concerne les désignations via l’Arrangement de Madrid, à défaut d’avis dans le délai d’un an à compter de la notification de l’enregistrement international, la protection dans le pays sera réputée acceptée.

« En anglais on dit hard discount, en français on dit Leclerc ».

Tel était le slogan qui accompagnait la publicité diffusée par Vierzon distribution, qui vend des produits de Leclerc. La publicité comparait les prix de produits alimentaires issus de Leclerc et de Lidl. Elle présentait 2 tickets de caisse de 34 produits des concurrents. On pouvait noter une différence de prix d’environ 11% en faveur de Leclerc.

Lidl saisit le tribunal de commerce de Bourges. Lidl estimait que la publicité en cause était illicite. Elle faisait valoir qu’elle était trompeuse. Selon elle, les produits n’étaient pas identiques. Ils ne seraient donc pas comparables à cause de leurs différences qualitatives et quantitatives.

Vierzon distribution arguait qu’il est possible de comparer des biens qui ne sont pas strictement identiques, s’ils répondent aux mêmes besoins ou ont le même objectif. Il convient qu’ils présentent un degré d’interchangeabilité suffisant. Selon Vierzon distribution, la publicité comparative était licite.

L’article 3 bis §1 de la directive du Parlement européen et du conseil 97/55/CE modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité  trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative en date du 6 octobre 1997 pose 3 conditions pour que la publicité comparative soit licite :

–          Elle ne doit pas être trompeuse

–          Elle doit comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

–          Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des ces biens et services, dont le prix peut faire partie.

Cette disposition a été transposée en droit français à l’article L121-8 du code de la consommation.

Le tribunal de commerce de Bourges a décidé de surseoir à statuer et a saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après CJUE).

La question préjudicielle posée à la CJUE était la suivante :

«L’article 3 bis de la directive [84/450] doit-il être interprété en ce sens qu’il ne serait pas licite de procéder à une publicité comparative par les prix de produits répondant au même besoin ou ayant un même objectif, c’est-à-dire présentant entre eux un degré d’interchangeabilité suffisant, au seul motif que, s’agissant de produits alimentaires, la comestibilité de chacun de ces produits, en tout cas le plaisir qu’on a à les consommer, varie du tout au tout selon les conditions et les lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en œuvre, selon l’expérience du fabricant?»

La CJUE rappelle que les conditions doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à la publicité comparative. Le législateur et le juge communautaire veulent stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services. Ils souhaitent que la publicité comparative se développe au sein de la communauté.

La CJUE répond, dans un arrêt du 18 novembre 2010 (affaire C-159/09), qu’il est licite de comparer, sous le seul angle du prix, des produits alimentaires. Cependant, la publicité ne doit pas être trompeuse. Etait-il nécessaire de le préciser ?

D’abord, elle déclare que les produits présentent un degré d’interchangeabilité suffisant. Elle affirme, au point 39, que « la seule circonstance que les produits alimentaires diffèrent quant à leur comestibilité et quant au plaisir qu’ils procurent au consommateur, en fonction des conditions et du lieu de fabrication, de leurs ingrédients et de l’identité de leur fabricant, n’est pas de nature à exclure que la comparaison de tels produits puisse satisfaire à l’exigence édictée par ladite disposition et voulant que ceux-ci répondent aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, c’est-à-dire qu’ils présentent entre eux un degré d’interchangeabilité suffisant ».

L’appréciation de l’interchangeabilité relève de la juridiction de renvoi.

Ensuite, la Cour précise que la publicité comparative sous l’angle du seul prix est possible si elle respecte certaines conditions énumérées dans la directive 97/55/CE. La publicité ne doit notamment pas être trompeuse.

On peut estimer que cette précision était inutile puisque toute publicité comparative est illicite si elle est trompeuse.

Selon l’article 2 point 2 de la directive 97/55/CE, la publicité comparative est trompeuse lorsqu’elle induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur son destinataire, ou lorsqu’en raison de son caractère trompeur elle est susceptible d’affecter son comportement, ou enfin lorsqu’elle porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent.

La CJUE laisse le soin au tribunal de commerce de Bourges de juger si la publicité en cause est trompeuse. Mais elle donne des pistes. Elle précise que certaines caractéristiques indiquent qu’une publicité est trompeuse.

Au point 56, elle déclare que la publicité comparative revêt un caractère trompeur lorsque « la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateur auquel elle s’adresse est susceptible d’être prise dans la croyance erronée que la sélection de produits opérée par l’annonceur est représentative du niveau général des prix de ce dernier par rapport à celui pratiqué par son concurrent » ou « que tous les produits de l’annonceur sont moins chers que ceux de son concurrent » ou encore si les produits sélectionnés « présentent pourtant des différences de nature à conditionner de manière sensible le choix du consommateur moyen » et que ces différences ne ressortent pas de la publicité comparative.

Enfin, la CJUE se penche sur l’exigence de vérifiabilité des prix. Au point 60, elle déclare que les biens dont les prix sont comparés doivent être « individuellement et concrètement identifiés sur la base des informations contenues dans le message publicitaire ». Elle ajoute que « toute vérifiabilité des prix des biens est en effet nécessairement subordonnée à la possibilité d’identifier lesdits biens »

Le recours à la publicité comparative a été frileux dans ses débuts, Leclerc étant en 2006 le premier à se lancer en France dans une campagne nationale. Mais la publicité comparative est de plus en plus utilisée par les sociétés de grande distribution. Les enseignes concernées devront être attentives à ces critères d’appréciation du caractère trompeur de la publicité comparative. Notamment Carrefour, qui a lancé il y a un mois sa campagne de publicité comparative de 25 « produits du quotidien ».